In onze nieuwsbrief van 27 december 2021 werd gewezen op het recente fenomeen waarbij zogenaamde “partners” van lokale besturen personeelsleden ongevraagd wegplukken bij lokale besturen om deze personeelsleden vervolgens in te zetten in de dienstverlening aan diezelfde lokale besturen. Dit heeft, naast een nefaste impact op de budgetten, als tweeledig gevolg dat talent, kennis en ervaring uit lokale besturen verdwijnen, maar ook dat deze besturen afhankelijker worden van derden. Het is namelijk zo dat, eens personeelsleden weggeplukt zijn, lokale besturen zich meer dan eens genoodzaakt voelen om een overheidsopdracht voor diensten uit te schrijven, teneinde zich toch te kunnen beroepen op de vereiste expertise.

Draaideurconstructies, what’s in a name?

Het in de markt plaatsen van een overheidsopdracht voor diensten brengt ook mogelijkheden mee voor lokale besturen om zich te wapenen tegen het beschreven fenomeen. Heil zou immers gevonden kunnen worden in artikel 51 KB Plaatsing.[1]

Dit artikel verzet zich tegen het mechanisme van de zogenaamde ‘draaideurconstructies’. Deze constructie heeft betrekking op een situatie waarbij een fysiek persoon die in een recent verleden bij een aanbestedende overheid heeft gewerkt (als interne medewerker, al dan niet in hiërarchisch verband, als betrokken ambtenaar, openbare gezagsdrager of andere persoon die op welke wijze ook aan de aanbestedende overheid verbonden is) naderhand tussenkomt in het kader van een overheidsopdracht geplaatst door de ex-werkgever.

Het “tussenkomen in het kader van een overheidsopdracht” verwijst zowel naar verrichtingen met betrekking tot de plaatsingsprocedure (opstellen en indienen van een aanvraag tot deelneming of van een offerte, deelname aan onderhandelingen, ...), als naar verrichtingen in het kader van de uitvoering van het geheel of een deel van de opdracht. De tussenkomst kan geschieden in de hoedanigheid van personeelslid van een onderneming, als zelfstandige of via een e-bv.

Al zijn er ook wel nuanceringen op dit verbod:

• Vooreerst is van een draaideurconstructie uitsluitend sprake indien er een verband bestaat tussen de vroegere activiteiten van de betrokken persoon bij de aanbestedende overheid en zijn verrichtingen in het kader van de opdracht;

• Voorts wordt de periode van het verbod beperkt tot twee jaar te rekenen vanaf het ontslag van de betrokken persoon, of vanaf eender welke andere vorm van beëindiging van de vroegere activiteiten[2].

Een draaideurconstructie wordt als een belangenconflict beschouwd in de zin van artikel 6 van de Overheidsopdrachtenwet,[3] en betreft een facultatieve uitsluitingsgrond in de zin van artikel 69, 5° van voornoemde wet. Bijgevolg, wanneer een inschrijver voormelde verbodsbepaling niet in acht neemt, zal de aanbestedende overheid, naargelang de evaluatie van de concrete omstandigheden, de wering van diens aanvraag tot deelneming / offerte in overweging moeten nemen. In geval van een opdracht in uitvoering zal de aanbestedende overheid dan weer de verbreking van de opdracht met de betrokken opdrachtnemer moeten overwegen.

Hierbij dient nog aangestipt te worden dat de bepalingen met betrekking tot draaideurconstructies enkel gelden in de richting van het vertrek van een personeelslid vanuit de aanbestedende overheid naar een ondernemer. De hypothese waarbij een oud-personeelslid van een ondernemer komt werken bij een aanbestedende overheid en daar tussenkomt bij de plaatsing van een overheidsopdracht wordt niet geviseerd door de draaideurconstructie. Dit neemt echter niet weg dat het voor elke ambtenaar ook verboden is om tussen te komen in de plaatsing van een overheidsopdracht zodra deze zich bevindt in een situatie van belangenconflict[4], d.i. ten minste iedere situatie waarin een bij de plaatsing of de uitvoering betrokken ambtenaar, openbare gezagsdrager of andere persoon die op welke wijze ook aan de aanbesteder verbonden is, met inbegrip van de namens de aanbesteder optredende aanbieder van aanvullende aankoopactiviteiten, alsook elke persoon die bij de plaatsing of op het resultaat ervan invloed kan hebben, direct of indirect, financiële, economische of andere persoonlijke belangen heeft die geacht kunnen worden hun onpartijdigheid en onafhankelijkheid bij de plaatsing of de uitvoering in het gedrang te brengen.

De regeling rond draaideurconstructies is ook van toepassing op intergemeentelijke samenwerkingsverbanden die meedingen naar overheidsopdrachten. Wanneer de dienstverlening van het intergemeentelijk samenwerkingsverband kadert in de inhouse-uitzondering, is de regelgeving inzake overheidsopdrachten niet van toepassing (en dus evenmin de bepalingen inzake het verbod op draaideurconstructies, tenzij als deontologische regel of in de statuten verankerd).

What’s to do?

Aanbestedende overheden kunnen in de opdrachtdocumenten potentiële inschrijvers best waarschuwen voor het verbod op draaideurconstructies.

Het moge duidelijk zijn dat ook externe partners, die personeelsleden hebben afgeworven van een lokaal bestuur, zich moeten hoeden om dit afgeworven personeelslid tussen te laten komen in het kader van een overheidsopdracht, geplaatst door de aanbestedende overheid voor wie hij in het verleden heeft gewerkt. De aanbestedende overheid heeft immers een aantal tools ter beschikking om de inschrijver, die zijn boekje toch te buiten gaat, te sanctioneren.

***

In dit verhaal dragen echter niet alleen de externe partners die personeelsleden afwerven van lokale besturen een verantwoordelijkheid. Ook het (oud-)personeelslid dient zich te houden aan enkele (deontologische-) plichten jegens zijn (oud-)werkgever, waar in een volgende nieuwsbrief verder zal op worden ingegaan.

[1]Koninklijk Besluit van 18 april 2017 aangaande de plaatsing van overheidsopdrachten in de klassieke sectoren, BS 9 mei 2017.
[2]Na deze termijn wordt de band tussen de betrokken persoon en zijn vroegere werkgever geacht in zodanige mate minder hecht te zijn geworden dat de informatie waarover hij beschikt geen reële belangenconflicten meer zou kunnen scheppen. Echter, na de periode van twee jaar is het niet uitgesloten dat de inschrijver of deelnemer in kwestie alsnog wordt uitgesloten van de overheidsopdracht op grond van artikel 69, 5° of 6° van de Overheidsopdrachtenwet 2016 aangezien de facultatieve uitsluitingscriteria in principe tot een uitsluiting voor een periode van drie jaar aanleiding geven.
[3]Wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten, BS 14 juli 2016.
[4]Art. 6, §2 Overheidsopdrachtenwet.