In een recent tussenvonnis heeft de Rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent uitspraak gedaan over de mogelijkheid tot compensatie bij overheidsopdrachten op grond van artikel 72 AUR.

1. Het wetgevend kader inzake compensatie bij overheidsopdrachten

In artikel 72 van het Koninklijk Besluit van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten (hierna AUR) is voorzien dat de aanbestedende overheid elk aan haar verschuldigd bedrag door de opdrachtnemer in eerste instantie compenseert op de in hoofde van de opdrachtnemer opeisbare bedragen en vervolgens op de borgtocht.

2. Het tussenvonnis van de Rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent

De achtergrond van het geschil betreft een uitvoeringsdiscussie waarbij de aanbestedende overheid naar aanleiding van de voorlopige oplevering der werken weigert om over te gaan tot de betaling van de goedgekeurde facturen aangezien zij diende over te gaan tot: (1) de inhouding van de maximale vertragingsboete en (2) het opleggen van (bijzondere) straffen ten gevolge van het nalaten door de opdrachtnemer van het herstellen van gebreken. Tevens meende de aanbestedende overheid recht te hebben op een schadevergoeding wegens minderwaarde. De aanbestedende overheid beriep zich voor deze weigering op de toepassing van artikel 72 AUR.

De betrokken opdrachtnemer betwist echter de opgelegde vertragingsboete, de ingehouden straffen en schadevergoeding/minderwaarde.

De rechtbank oordeelde middels tussenvonnis vooreerst dat artikel 72 AUR voorrang krijgt op de gemeenrechtelijke compensatieregels, doch dat de aanbestedende overheid wel steeds moet beschikken over een schuldvordering die voldoet aan de vereiste van een zekere, vaststaande en opeisbare schuldvordering zoals bepaald in artikel 1291 Burgerlijk Wetboek.

Op basis daarvan oordeelde de rechter dat een aanbestedende overheid bedragen kan compenseren op de schuldvordering van de opdrachtnemer en op de borgtocht, doch niet zonder meer en niet onbeperkt, in geval er sprake is van betwisting door de opdrachtnemer.

In concreto oordeelde de rechter meer bepaald dat:

• Een aanbestedende overheid een vertragingsboete steeds kan compenseren ten aanzien van de opdrachtnemer. Artikel 46 AUR bepaalt immers dat dat de aanbestedende overheid van rechtswege en zonder voorafgaandelijke ingebrekestelling een boete kan opleggen voor een laattijdige uitvoering van de opdracht, dewelke louter door het verstrijken van deze uitvoeringstermijn opeisbaar is. De vertragingsboete wordt bijgevolg beschouwd als een vaststaande en opeisbare schuldvordering;
• Deze compensatie niet zonder meer mag worden doorgevoerd in het geval de aanbestedende overheid een straf oplegt. De aanbestedende overheid moet in dat geval immers eerst verplicht een proces-verbaal van ingebrekestelling versturen aan de opdrachtnemer en hem de mogelijkheid geven om verweer te voeren. Compensatie is volgens de rechter niet mogelijk indien blijkt dat de opdrachtnemer tijdig zijn verweermiddelen heeft laten gelden tegen het proces-verbaal zoals bepaald in 44, §2 AUR. In dat geval wordt de schuldvordering van de aanbestedende overheid niet beschouwd als een voldoende vaststaande en opeisbare schuldvordering.
  
  Dezelfde redenering werd aangehouden voor het schadevergoedingsbedrag / vergoeding wegens minwaarde.

Concluderend dient dan ook te worden gesteld dat het vermoeden van wettigheid (privilège du préalable) in hoofde van de aanbesteder ten volle speelt bij de vertragingsboete als gevolg van haar aard zoals bepaald in artikel 46 AUR. Voor straffen en schadevergoedingen / minwaarde lijkt de overheidsopdrachtenreglementering, op grond van artikel 44,§2 AUR, een tempering te hebben ingevoerd op dit vermoeden, ter bescherming van de opdrachtnemer, en lijkt er niet onverkort te kunnen worden overgegaan tot compensatie op grond van artikel 72 AUR, met name niet wanneer er sprake is van een tijdige betwisting door de opdrachtnemer.

Of deze uitspraak van de Rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent, navolging zal kennen, is uiteraard de vraag. Alleszins dienen aanbesteders zich van deze uitspraak bewust te zijn bij het toepassen van de compensatieregel, teneinde te vermijden dat zij alsnog tot betaling, mét intresten, dienen over te gaan.

GD&A Advocaten houdt u alleszins op de hoogte van het vervolg…