Bespreking van het arrest van de Raad van State van 18 februari 2020, nr. 247.079.

De Raad van State heeft in zijn arrest van 18 februari 2020 (nr. 247.079) geoordeeld dat de aanbestedende overheid een zekere beoordelingsmarge heeft om uit te maken of er bij het beoordelen van een rekenfout of materiële fout sprake is van een zuiver materiële fout en wat de werkelijke bedoeling was van de inschrijver bij het begaan van deze fout.

Het arrest nr. 247.079 heeft betrekking op overheidsopdracht voor de aanneming van werken voor het herbouwen van de brug over de E40 aan de Lombeekstraat te Affligem.
Bij het rekenkundig nazicht van de offertes stuit de aanbestedende overheid op een materiële fout in de offerte van één van de inschrijvers. Na verbetering van rekenfouten en het onderzoek van de regelmatigheid van de offertes wordt de inschrijver als tweede gerangschikt.

De inschrijver echter is van oordeel dat de aanbestedende overheid de materiële vergissing en het prijsonderzoek ten onrechte heeft vervlochten en zo het onderscheid tussen een zuiver materiële fout en een schijnbaar abnormale prijs heeft miskend.

De aanbestedende overheid (Vlaams Gewest – verwerende partij) stelt bij het rekenkundig nazicht een materiële fout vast in de offerte van de inschrijver (NV Jan De Nul – verzoekende partij). Uit vergelijking van de eenheidsprijzen van twee verschillende posten rijst het vermoeden dat de eenheidsprijs van de twee posten door de inschrijver werd omgewisseld.

De aanbestedende overheid verbetert de eenheidsprijs van deze posten.

Bij het rekenkundig nazicht verbetert de aanbestedende overheid nog enkele rekenfouten.

Na het rekenkundig nazicht wordt de offerte van verzoekende partij als tweede gerangschikt.

Er wordt later nog een prijsverantwoording voor bepaalde eenheidsprijzen gevraagd aan de verzoekende partij en aan de inschrijver die eerst gerangschikt staat. Uit de ingediende prijsverantwoording van de verzoekende partij leidt de aanbestedende overheid af dat het vermoeden van de aanbestedende overheid betreffende de omwisseling van de eenheidsprijzen wordt bevestigd.

Na het onderzoek over de regelmatigheid van de offertes blijft de offerte van verzoekende partij tweede gerangschikt. Er wordt aan verzoekende partij meegedeeld dat de opdracht gegund wordt aan de tm nv Stadsbader – nv Victor Buyk Steel Construction. Op dezelfde dag wordt de overeenkomst met deze inschrijver gesloten.

Beoordelingsmarge in hoofde van de aanbesteder bij een materiële fout of rekenfout in de offerte?

Het artikel 33 van het Koninklijk Besluit plaatsing 2017 (hierna: KB Plaatsing) bepaalt dat de aanbestedende overheid, na verbetering van de offertes, overgaat tot het prijs- en kostenonderzoek, ongeacht de plaatsingswijze. In het geval de aanbestedende overheid een vermoeden heeft van schijnbaar abnormaal hoge of lage prijzen of kosten, moet de aanbestedende overheid in beginsel overgaan tot een prijzen- of kostenbevraging (uitgezonderd in het kader van een mededingingsprocedure met onderhandeling, de vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking, de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, voor zover het een opdracht voor leveringen of diensten betreft waarvan de geraamde waarde lager is dan de drempels voor de Europese bekendmaking dan wel een opdracht voor werken waarvan de geraamde waarde lager is dan 500.000 euro.)

Artikel 34 KB Plaatsing bepaalt dat de aanbestedende overheid rekenfouten en zuiver materiële fouten in de offertes verbetert. Hiervoor moet de aanbestedende overheid de werkelijke bedoeling van de inschrijver nagaan. Wanneer dit niet voldoende duidelijk is na een analyse van de offerte, kan de aanbestedende overheid de inschrijver uitnodigen om de inhoud van haar offerte nader te verduidelijken (zonder deze te wijzigen of te vervolledigen).

De Raad van State oordeelt in het besproken arrest dat de aanbestedende overheid, bij het beoordelen of er sprake is van een materiële fout of rekenfout in de offerte, een beoordelingsmarge heeft om uit te maken of het aannemelijk is dat er sprake is van een zuiver materiële fout en of het duidelijk is wat de werkelijke bedoeling van de inschrijver was bij het begaan van deze fout.

Met het begrip “materiële fout” wordt een vergissing of verschrijving van de inschrijver bedoeld die begaan is bij een materiële verrichting.

Met het begrip “rekenfout” wordt veronderstelt dat de eenheidsprijzen en hoeveelheden correct zijn, maar dat de fout een gevolg is van de rekenkundige bewerking.

Het rekenkundig nazicht van de offertes en het – navolgend - prijsonderzoek mogen niet met elkaar verward worden. Wel staat vast dat het prijsonderzoek een bevestiging kan bieden van een vastgestelde materiële fout in het kader van het rekenkundig nazicht.

In de voorliggende zaak blijkt dat dit het geval is. Het vermoeden van de aanbestedende overheid, met name dat de eenheidsprijzen van twee posten omgewisseld waren, lijkt te worden bevestigd door de gegeven prijsverantwoording.

Doordat de verzoekende partij bij de gevraagde prijsverantwoording één en ander niet heeft uitgeklaard, oordeelt de Raad van State dat aanbestedende overheid terecht mag menen te beschikken over de nodige objectieve gegevens om het vermoeden van een materiële fout bevestigd te zien.

***

Met dit arrest wordt nogmaals aangetoond dat de beoordelingsruimte in hoofde van de aanbesteder in het kader van het rekenkundig nazicht en het prijsonderzoek groot is, op voorwaarde dat de beginselen van gelijke mededinging, zorgvuldigheid en redelijkheid worden gerespecteerd.