Het Decreet over het Lokaal Bestuur is al enige tijd ingeburgerd. Toch blijkt in de praktijk dat de demarcatie van de bevoegdheden troebel blijft. Zo bestaat onduidelijkheid in de rechtsleer over de bevoegdheid voor het bevelen van wijzigingen lopende de uitvoering van een opdracht. Daarnaast blijkt dat een heel aantal steden en gemeenten in delegatiebesluiten terugverwijzen naar de verouderde bepalingen van de Nieuwe Gemeentewet op dit punt, hetgeen juridische risico’s lijkt in te houden…

In het overheidsopdrachtenrecht is de bevoegdheidsverdeling binnen steden en gemeenten principieel als volgt ingericht: de gemeenteraad beslist, en het college van burgemeester en schepenen voert uit.[1]

Met de inwerkingtreding van het Decreet Lokaal Bestuur in 2019 beoogde de Vlaamse decreetgever de inperking en vereenvoudiging van de bestuurlijke regels, om te komen tot een deregulerend effect en minder detaillistische regelgeving. In dit kader wijzigden de respectieve bevoegdheden van de gemeenteraad en het college van burgemeester en schepenen met betrekking tot de gemeentelijke overheidsopdrachten ingrijpend.

Hoewel het Decreet Lokaal Bestuur intussen grotendeels is ingeburgerd, blijkt toch dat de bevoegdheidsverdeling bij overheidsopdrachten in de praktijk nog niet zo eenvoudig is als werd beoogd. Bovendien lijken niet alle lokale besturen hun interne werking in regel te hebben gesteld met het Decreet Lokaal Bestuur. Vraag is dus: wie is wanneer bevoegd? En wat indien een onbevoegd orgaan toch beslist?

De keuze van de plaatsingsprocedure en de vaststelling van de voorwaarden voor de overheidsopdracht

Principe: de gemeenteraad beslist

Het komt principieel toe aan de gemeenteraad om de beleidslijnen van de gemeente vast te stellen, uit hoofde van de democratische legitimiteit die dit orgaan geniet, en de transparantie van haar besluiten. Om die redenen is de gemeenteraad niet alleen bevoegd om de plaatsingsprocedure te kiezen, maar ook om de lastvoorwaarden voor de overheidsopdracht vast te stellen. Hieronder valt o.a. het vastleggen van het voorwerp van de opdracht, het bepalen van de vermoedelijke prijs (raming), de modaliteiten, het vaststellen van de selectie -en gunningscriteria, e.d.m.

De gemeenteraad zet op bestendige wijze de krijtlijnen voor de overheidsopdracht uiteen, aangezien de plaatsingsprocedure en de lastvoorwaarden in principe niet gewijzigd kunnen worden tijdens de procedure.

Uitzondering 1: de delegatie van bevoegdheden

De gemeenteraad kan de bevoegdheid om de plaatsingsprocedure vast te stellen, en de lastvoorwaarden te bepalen, nominatief toevertrouwen (delegeren) aan het college van burgemeester en schepenen.[2] Met het begrip ‘nominatief’ wordt bedoeld dat de opdracht nader beschreven dient te zijn in een afzonderlijk besluit.[3] Onder het Gemeentedecreet kon dit louter door de opdracht in te schrijven in het budget. Dit is thans uitgesloten, gezien het Decreet Lokaal Bestuur de bevoegdheidsverdelende rol van beleidsrapporten op zich niet hernam.[4]

Het college van burgemeester en schepenen is eveneens bevoegd om de lastvoorwaarden vast te stellen voor overheidsopdrachten die passen binnen het begrip ‘dagelijks bestuur’.[5] Hiertoe is echter vereist dat de gemeenteraad formeel en voorafgaandelijk vaststelt wat verstaan moet worden onder ‘dagelijks bestuur’.[6] De bevoegdheid om vast te stellen wat hieronder valt, kan op zich niet worden gedelegeerd. Het is opmerkelijk dat er geen grenzen gekoppeld lijken te zijn aan de waarde of de aard van de opdracht om deze te kunnen kwalificeren als deel van ‘dagelijks bestuur’. Het komt toe aan de gemeenteraad om dit begrip autonoom in te vullen.[7]

Het college van burgemeester en schepenen kan de bevoegdheid tot vaststellen van de plaatsingsprocedure en de lastvoorwaarden[8] tot slot bij reglement verder delegeren aan de algemeen directeur, die op zijn beurt verder kan delegeren aan andere personeelsleden.[9]

Uitzondering 2: de dwingende en onvoorzienbare omstandigheden

Ook in geval van ‘dwingende en onvoorzienbare omstandigheden’ is het college van burgemeester en schepenen bevoegd om de lastvoorwaarden voor de opdracht vast te stellen.[10] Het gaat hierbij niet om een delegatie vanuit de gemeenteraad, maar wel om een autonome, toegewezen bevoegdheid van het college zelf.

Het staat in de eerste plaats aan het college zelf om te beoordelen wat kwalificeert als ‘dwingende en onvoorzienbare omstandigheden’. Deze uitzondering is restrictief te begrijpen. Er kan gedacht worden aan noodweer of rampen, die nopen tot stut- en schoringswerken. Er mag worden aangenomen dat de omstandigheid dat de start van de plaatsingsprocedure aansleept door administratieve of politieke moeilijkheden, met operationele moeilijkheden tot gevolg, in principe niet zal volstaan.

Deze autonome bevoegdheid van het college van burgemeester en schepenen houdt geen verband met de mogelijkheid om toepassing te maken van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking wegens dwingende spoed, voortvloeiend uit onvoorzienbare omstandigheden.[11] Het college kan zich op deze rechtsgrond beroepen, doch het kan – naargelang de concrete omstandigheden – eveneens kiezen voor een andere plaatsingsprocedure.[12]

Het voeren van de plaatsingsprocedure en de gemotiveerde gunningsbeslissing

De bevoegdheid tot het inzetten (i.e. de eventuele bekendmaking van de opdracht, de aanschrijving en de raadpleging van ondernemers) behoort tot de (toegewezen) bevoegdheid van het college van burgemeester en schepenen of de algemeen directeur, al naargelang het geval.[13]

De gemeenteraad is hiervoor niet bevoegd.[14]

Ook gunt het college van burgemeester en schepenen de opdracht aan de gekozen inschrijver.[15] Hierbij dient wel opgemerkt dat de gunningsbeslissing een loutere uitvoeringsdaad is, zodat deze dient te kaderen binnen de vastgestelde procedure en de lastvoorwaarden.[16] Indien i.e. een maximaal budget werd vastgesteld in de opdrachtdocumenten, zal het college van burgemeester en schepenen niet tot gunning kunnen besluiten indien de offerte van de gekozen inschrijver dit budget overstijgt.

De uitvoering (inbegrepen de wijziging) van lopende overheidsopdrachten

De bevoegdheidsverdeling bij het toezicht op de uitvoering, inbegrepen de wijziging van de opdracht in uitvoering, blijkt in de praktijk minder duidelijk.

De decreetgever wijst uitdrukkelijk het college van burgemeester en schepenen aan als het bevoegde orgaan voor het toezicht op de uitvoering van de opdracht (hetgeen o.a. omvat het uitvaardigen van een aanvangsbevel, de aanvaarding van de oplevering, het treffen van ambtshalve maatregelen,…), en dus voor de wijziging van opdrachten in uitvoering.[17]

Wijzigingen aan een opdracht kunnen ingrijpend zijn. Zo kunnen aanvullende werken[18] worden bevolen, of kunnen belangrijke wendingen in de uitvoering plaatsvinden[19] die nopen tot een herziening van het contractueel raamwerk met de opdrachtnemer.

Onder de Nieuwe Gemeentewet kwam de bevoegdheid om een wijziging te bevelen aan het college van burgemeester en schepenen toe, echter binnen een dubbele begrenzing (eigen aanduiding):[20]

“Art. 236. [Het college van burgemeester en schepenen] kan aan de overeenkomst iedere wijziging aanbrengen die het bij de uitvoering nodig acht, in zoverre hieruit geen bijkomende uitgaven van meer dan 10 pct. voortvloeien”

In de eerste plaats kon het schepencollege slechts wijzigingen aanbrengen voor zover deze niet gepaard gingen met een uitgave van meer dan tien procent[21] van het offertebedrag. In de tweede plaats was de bevoegdheid begrensd naar het voorwerp van de wijziging, gezien deze ‘nodig’ moest worden geacht tijdens de uitvoering.

Heden nemen heel wat steden en gemeenten deze zinsnede nog steeds verbatim op in zogenaamde delegatiebesluiten. De vraag stelt zich evenwel of deze handelwijze wettig is?

Het Decreet Lokaal Bestuur bevat immers geen dergelijke expliciete bevoegdheidsregeling bij (conceptuele) wijzigingen aan de opdracht:

“Art. 56. §3. Het college van burgemeester en schepenen is bevoegd voor (…) 4°: Het voeren van de plaatsingsprocedure, de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten;”

J. DUJARDIN en W. SOMERS verdedigen het standpunt dat de bevoegdheid om ingrijpende wijzigingen te bevelen nog steeds toekomt aan het orgaan die oorspronkelijk de voorwaarden van de opdracht heeft vastgesteld, vanuit de overweging dat dergelijke wijzigingen neerkomen op een nieuwe vaststelling van de voorwaarden voor de opdracht.[22]

Dit standpunt kan worden bijgetreden, doch dient te worden genuanceerd.

De zogenaamde Pressetext-leer verbiedt een ‘wezenlijke (ingrijpende) wijziging’ van een opdracht in uitvoering zonder dat een nieuwe gunningsprocedure wordt gevoerd.

Heden heeft de Belgische wetgever het begrip ‘wezenlijke wijziging’, in overeenstemming met de Pressetext-leer, ‘gedefinieerd’ in de regelgeving.[23]

De toepassing van deze wijzigingsmogelijkheden behoort alleszins tot de toegewezen bevoegdheid van het schepencollege, net omdat zij worden geacht niet-wezenlijk (dus niet ingrijpend) te zijn. Een wettig wijzigingsbevel impliceert volgens de wetgever aldus ipso facto dat de wijziging geen fundamentele herziening van de opdracht inhoudt.

Daarnaast wordt de bevoegdheid voor de uitvoering van de opdracht door de wetgever toegewezen aan het college. Het betreft geen delegatie vanuit de gemeenteraad, maar wel een autonome, toegewezen bevoegdheid. Deze bevoegdheid wordt niet begrensd door de waarde van de beoogde wijziging, noch door het voorwerp ervan. Gezien deze bevoegdheid exclusief wordt toegewezen aan het college, is de gemeenteraad niet langer in de mogelijkheid om deze uit te oefenen.[24]

Dit heeft eveneens tot gevolg dat de handelwijze van een heel aantal steden en gemeenten, waarbij artikel 236 van de Nieuwe Gemeentewet verbatim wordt overgenomen om de bevoegdheid tussen gemeenteraad en college te verdelen, betwistbaar is.

Voor een delegatie is immers vereist dat een decretale/ wettelijke grondslag bestaat.[25] De akten van de gemeenteraad kunnen uiteraard niet in strijd zijn wetten, decreten of ordonnanties. Er ligt heden geen wettelijke of decretale grondslag meer voor op basis waarvan de gemeenteraad de bevoegdheid tot het wijzigen van overheidsopdrachten naar zich toe kan trekken, noch op basis waarvan het schepencollege deze bevoegdheid kan delegeren aan de gemeenteraad.

Nu de besluiten van de gemeenteraad geen afbreuk kunnen doen aan de decretale bepalingen, lijkt het delegatiebesluit waarbij de gemeenteraad bevoegd is voor wijzigingen aan een overheidsopdracht voor meer dan 10% geen uitwerking meer te kunnen krijgen. Het DLB is immers de hogere wet die toegepast moet worden, hetgeen volgt uit de hiërarchie der normen.

De risico’s van een verouderd delegatiebesluit

Het juridisch risico bestaat erin dat een niet-gekozen inschrijver bezwaar maakt tegen een wijzigingsbevel genomen door de gemeenteraad, op basis van de onbevoegdheid van de steller van de handeling.

De Raad van State is – terecht - streng wanneer het gaat om de wettige samenstelling van een beslissingsorgaan, aangezien dit de openbare orde raakt (eigen aanduiding) (vrije vertaling):[26]

“De juiste samenstelling van een overlegorgaan beïnvloedt zijn bevoegdheid en is een kwestie van openbare orde. Een onregelmatigheid in de samenstelling van dit orgaan tast rechtstreeks de wettigheid aan van de beslissing die het heeft genomen. Een exceptie gebaseerd op een dergelijke onregelmatigheid kan ambtshalve worden opgeworpen door de Raad van State en op elk moment tijdens de procedure door de verzoekende partij tot de sluiting van de debatten, met inachtneming van het beginsel van procedurele billijkheid.”

Steden en gemeenten doen er dus goed aan om hun verouderde delegatiebesluiten kritisch te herbekijken.

Een gewaarschuwd bestuur is er twee waard…

[1] Cass. 2 oktober 1959, R.W. 1960-61, 1096. Deze bevoegdheidsverdeling werd als artikel 82bis in de Gemeentewet ingevoegd door artikel 20 van de wet van 14 juli 1976 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, BS 28 augustus 1976. Deze wet bevestigde overigens de regel dat de gemeenteraad de voorwaarden voor de aannemingen en leveringen bepaalde (het vroegere artikel 81 van de Gemeentewet).

[2] Art. 56, §3, 6° DLB. Deze mogelijkheid is niet nieuw. Voorheen was deze mogelijkheid ingeschreven in artikel 234, tweede lid van de Nieuwe Gemeentewet. Luidens deze bepaling kon de gemeenteraad de bevoegdheden aan het college van burgemeester en schepenen overdragen die betrekking hebben op het dagelijks beheer van de gemeente, en wel binnen de perken van de daartoe op de gewone begroting ingeschreven kredieten (X, Gemeenteraad. Bevoegdheden, Die Keure, Brugge 2001, 70).

[3] Artt. 41, 2e lid, 10°, b) jo. 56, §3, 6° DLB.

[4] Deze mogelijkheid was voordien voorzien in artikel. 57, § 3, 6° van het Gemeentedecreet.

[5] Art. 56, §3, 5° DLB.

[6] Art. 41, lid 2, 8° DLB.

[7] RvS 14 juli 2011, nr. 214.645, JC Decaux.

[8] Art. 56, §3, 4° - 6°.

[9] Art. 57 DLB; met uitzondering van diens autonome bevoegdheid op grond van artikel 56, §4 DLB in geval van ‘dwingende en onvoorzienbare omstandigheden’ (art. 57, derde lid DLB).

[10] Art. 56, §4 DLB. Ook deze bevoegdheid is niet nieuw, en was voordien ondergebracht in artikel 234, derde lid van de Nieuwe Gemeentewet.

[11] Art. 42, §1, 1°, b) Overheidsopdrachtenwet 2016.

[12] Zie meer uitgebreid (doch onder gelding van het Gemeentedecreet) RvS 29 september 2016, nr. 235.903, nv Topfloor, OOO 2017, afl. 1, 105; T.Gem. 2017, afl. 1, 55, noot J. GEERTS.

[13] Art. 56, §3, 4° DLB.

[14] J. DUJARDIN, W. SOMERS, L. VAN SUMMEREN, Praktisch handboek voor gemeenterecht, Die Keure, Brugge 2019, 275.

[15] Art. 56, §3, 4° DLB.

[16] RvS 28 oktober 1981, nr. 21.516, PVBA Fabima.

[17] Art. 56, §3, 4° DLB. Deze bevoegdheid kan worden gedelegeerd aan de algemeen directeur, die deze bevoegdheid op zijn beurt kan delegeren aan andere personeelsleden van de gemeente (art. 57 DLB).

[18] Art. 38/1 AUR.

[19] I.e. de onvoorzienbare omstandigheden in hoofde van de aanbestedende overheid, zoals voorzien in artikel 38/2 AUR.

[20] Art. 236 Nieuwe Gemeentewet. Deze bepaling werd opgeheven middels artikel 302, 141° Decr. Vl. Parl. 15 juli 2005, BS 31 augustus 2005. Deze bepaling werd niet overgenomen in het gemeentedecreet, noch in het decreet over het lokaal bestuur.

[21] Bij opeenvolgende wijzigingen mag het gecumuleerd bedrag van de wijzigingen de tien procent van het offertebedrag niet overschrijden (J. M. LEBOUTTE, “Kroniek gemeentelijke opdrachten”, De Gem. 1982, 191.

[22] J. DUJARDIN, W. SOMERS, “Gemeenteraad. Bevoegdheden” in Recht in de gemeente, Brugge, Die Keure 2021, 79; J. DUJARDIN, W. SOMERS, L. VAN SUMMEREN, Praktisch handboek voor gemeenterecht, Brugge, Die Keure 2019, 276.

[23] Art. 38/6 AUR.

[24] Artikel 40 van het DLB is een woordelijke overname van artikel 42 van het Gemeentedecreet, waarbij de Memorie van Toelichting bepaalt: “§1. De gemeenteraad is dus het hoogste gemeentelijke orgaan. Hij beschikt over de volheid van bevoegdheid, zijnde alle gemeentelijke bevoegdheden die niet uitdrukkelijk aan het college van burgemeester en schepenen of de burgemeester werden toevertrouwd.”

[25] C. BERX, Recht m.b.t. gedecentraliseerd(e ) besturen, Acco Leuven 2020, 264.

[26] RvS 8 november 2022, nr. 254.968, s.r.l. Transport et garage bas. Zie RvS 29 december 2022, nr. 255.419, DDGM Architectes e.a. in de context van een overheidsopdracht geplaatst dor het Bisschoppelijk Seminarie te Luik.