Indien de opdrachtdocumenten in het kader van een raamovereenkomst bepalen dat, wanneer de eerste begunstigde niet in staat is om de (deel)opdracht uit te voeren, de aanbestedende overheid een beroep kan doen op de tweede begunstigde, dan dient deze tweede begunstigde eveneens aangeduid te worden in de gunningsbeslissing.

Een bespreking van het arrest van de (Franstalige Kamer van de) Raad van State van 19 januari 2022, nr. 252.690.

***

De Wallonie Bruxelles Enseignement (WBE) schreef een overheidsopdracht uit, in de vorm van een raamovereenkomst, voor de huur van digitale afdruksystemen, met inbegrip van de levering, het onderhoud en de service.

De bijzondere voorwaarden bepalen:

“Voor elk van de bovengenoemde percelen zullen twee inschrijvers worden aangewezen. De (deel)opdrachten worden als volgt gegund: alle opdrachten worden gegund aan de hoogst gerangschikte inschrijver. Op de tweede inschrijver zal een beroep worden gedaan indien de eerste gerangschikte inschrijver niet langer in staat is om de opdrachten uit te voeren (bv. wegens te grote hoeveelheden, faillissement, overmacht, etc.)”

Inschrijver KONICA werd als eerste gerangschikt met 95,76/120 en inschrijver SPIE als tweede met 95,08/120.

Het gemotiveerde gunningsbesluit eindigde echter als volgt:

“Beslist om alle percelen van de raamovereenkomst te gunnen aan de inschrijver KONICA”

Over de (‘gunning’ aan de) tweede gerangschikte repte het gunningsbesluit geen woord.

Inschrijver SPIE trok richting de Raad van State en voerde de schending van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, het patere legem quam ipse fecisti-beginsel en het transparantiebeginsel aan.

Oordeel Raad van State

De aanbestedende overheid trachtte zich te verweren door aan te voeren dat deze grief onontvankelijk is, aangezien, in de veronderstelling dat zij gegrond is, de door verzoekende partij opgeworpen onwettigheid niet van dien aard is dat zij de rangorde van de offertes in gevaar brengt, en haar dus niet kan benadeeld hebben.

In ondergeschikte orde voerde de aanbestedende overheid aan dat de partijen gebonden zijn aan de bijzondere contractvoorwaarden. Als aan de vastgestelde hypothese voldaan is, zal het bestuur een beroep doen op de tweede gerangschikte inschrijver.

De Raad van State was het echter niet eens met deze zienswijze.

De Raad was van oordeel dat het verzuim om voor elk van de tien percelen van de raamovereenkomst een tweede gekozen inschrijver aan te duiden aan de verzoekende partij wel degelijk schade berokkent of dreigt te berokkenen. Dit omdat haar offerte in het met reden omklede gunningsbesluit als tweede werd gerangschikt en in de bijzondere voorwaarden voorzien is onder welke voorwaarden latere deelopdrachten aan de tweede gekozen inschrijver zullen worden gegund, zonder dat een nieuwe raamovereenkomst moet worden uitgeschreven.

De Raad besloot dat de inbreuk tot gevolg heeft dat de verzoekende partij de mogelijkheid verliest om een deel van de overeenkomst uit te voeren in de omstandigheden die in de bijzondere voorwaarden worden genoemd (wanneer de eerst gekozen inschrijver niet langer in staat is de (deel)opdracht(en) uit te voeren, bijvoorbeeld wegens te grote hoeveelheden, faillissement, overmacht, et cetera).

Daarnaast was de Raad van State van oordeel dat de verklaring dat het bestuur beroep gaat doen op de tweede gerangschikte inschrijver indien de hypothese in de bijzondere voorwaarden van de opdracht is vervuld, louter gratuit blijkt. Het gunningsbesluit heeft zich beperkt tot de aanwijzing van één enkele gekozen inschrijver en heeft bovendien enkel en alleen het strafregister van deze inschrijver gecontroleerd.

Er is geen tweede inschrijver aangewezen zoals voorzien in de bijzondere voorwaarden, waardoor dit een ernstige schending van de overheidsopdrachtenwetgeving vormt.

Maar daar bleef het niet bij…

Patere legem quam ipse fecisti…

De verzoekende partij betoogde tevens dat de aanbestedende zich in casu, naast bovenstaande, nog ten minste tweemaal niet heeft gehouden aan de regels die zij zelf had vastgesteld.

Het tweede gunningscriterium voor de kwaliteit van de aangeboden producten was onderverdeeld in drie subcriteria die elk gewogen gingen worden. Uit het gunningsbesluit blijkt dat louter de positieve punten van elke offerte werden weergegeven, zonder evenwel de subgunningscriteria te beoordelen. De score voor de subgunningscriteria ontbrak aldus.

Daarnaast was er in de opdrachtdocumenten geen enkele aanwijzing dat het eerste gunningscriterium ‘prijs’ opgesplitst zou worden in een berekening op basis van de maandelijkse huurprijs enerzijds en anderzijds op basis van de prijs van de verbruiksgoederen. Nochtans bleek uit het gunningsbesluit dat het bestuur deze wél heeft opgesplitst.

De Raad van State oordeelde (streng, maar rechtvaardig) dat er in beide gevallen sprake was van een schending van het patere legem quam ipse fecisti-beginsel.

Moraal van het verhaal?

Hiermee is het nogmaals duidelijk dat een aanbestedende overheid gebonden is en blijft aan zijn eigen besteksbepalingen.

Bij het opstellen van opdrachtdocumenten is het aldus zéér belangrijk om over de inhoud grondig na te denken en om deze vervolgens ook (strikt) na te leven.

Zo moet een waakzame aanbestedende overheid uiteindelijk niet op de blaren zitten…