In een recent arrest[1] ging de Raad van State in op de mogelijkheid voor een aanbesteder om een opdracht niet te plaatsen. De Raad bevestigde dat deze beslissing op eender welk moment van de plaatsingsprocedure kan worden genomen, zolang de opdracht niet werd gesloten. In lijn met zijn eerdere rechtspraak toetste de Raad de motivering voor dergelijke beslissing (zeer) terughoudend. Een overstap naar een ander, kostenefficiënter alternatief maakt een wettig motief uit.

Arrest nr. 261.206 (24 oktober 2024) - relevante feiten

Het Vlaamse Gewest schreef een overheidsopdracht voor diensten uit, om de projecten van het agentschap Wegen en Verkeer in beeld te brengen. Het agentschap Wegen en Verkeer werd belast met de opvolging van de plaatsingsprocedure.

Twaalf offertes werden ingediend, onder meer door de verzoekende partij. Een gunningsverslag werd opgemaakt, waarbij de offerte van verzoekende partij als eerste werd gerangschikt. De administrateur-generaal besloot tot gunning aan verzoekende partij.

Een aantal inschrijvers uitten bedenkingen bij de motivering in het gunningsverslag op vlak van de motivering op het kwaliteitscriterium en de toepassing van btw-tarieven, waarop de administrateur-generaal besloot tot intrekking van de bekritiseerde gunningsbeslissing.

Verzoekende partij stelde een annulatieberoep in tegen deze intrekkingsbeslissing, doch ving bot.[2]

In de tussentijd werd besloten tot de niet-plaatsing van de opdracht, op grond van artikel 85 Overheidsopdrachtenwet (eigen nadruk):[3]

“Art. 85. Het volgen van een procedure houdt geen verplichting in tot het gunnen of het sluiten van de opdracht. De aanbestedende overheid kan zowel afzien van het gunnen of het sluiten van de opdracht als de procedure herbeginnen, desnoods op een andere wijze. (…)”

Als formele motivering in de beslissing tot niet-plaatsing werd opgenomen dat zich een nieuwe opportuniteit voordeed, in de vorm van een raamovereenkomst met een gelijkaardig voorwerp die het Facilitair Bedrijf in de tussentijd doorliep. Het agentschap Wegen en Verkeer beoogde af te nemen van deze raamovereenkomst, onder andere met verwijzing naar een gunstige invloed op budgettaire middelen en eigen personeel, zodat de organisatie van een eigen plaatsingsprocedure niet langer aan de orde was.

Ook tegen deze beslissing tot niet-plaatsing diende verzoekende partij een vordering tot nietigverklaring in.

Het standpunt van de verzoekende partij: de beslissing tot niet-plaatsing werd willekeurig genomen

Verzoekende partij voert in essentie aan dat de beslissing tot niet-plaatsing niet gesteund is op deugdelijke motieven. In de eerste plaats werd geen melding gemaakt van de opdrachtreferentie, noch van de datum van bekendmaking in de beslissing tot niet-plaatsing zodat derden de waarachtigheid van de geboden motivering niet kunnen nagegaan. In de tweede plaats stelt verzoekende partij dat te lang werd gewacht met de beslissing om de opdracht niet te plaatsen. Zij wijst erop dat meer dan een jaar verstreek sinds het uitschrijven van de oorspronkelijke opdracht en de beslissing tot niet-plaatsing, hetgeen volgens de verzoekende partij doet vermoeden dat er net zo lang werd gewacht tot er zich dienstige motieven aandienden om tot niet-plaatsing te besluiten.

In diens memorie van antwoord repliceert de aanbestedende overheid dat de gehanteerde motieven weliswaar juist zijn, doch dat zij in werkelijkheid wenste te verwijzen naar een nieuwe opdracht, uitgeschreven door het Departement Kanselarij en Buitenlandse Zaken.

De verzoekende partij stelt dat hieruit volgt dat de motivering in de bestreden beslissing onvolledig, niet-precies en feitelijk onjuist is. Bij uitbreiding kan de aanbestedende overheid zich niet beroepen op budgettaire overwegingen die worden genoemd in de bestreden beslissing.

Het oordeel van de Raad van State: de Raad toetst (zeer) terughoudend

In eerste instantie herinnert de Raad aan enkele principes uit zijn vaste rechtspraak inzake de toepassing van artikel 85 Overheidsopdrachtenwet.

Met name bevestigt de Raad dat de aanbestedende overheid over een ruime beoordelingsruimte beschikt bij de beslissing om (al dan niet) te gunnen en om de plaatsingsprocedure (al dan niet) stop te zetten. Wel mag zij daarbij niet willekeurig te werk gaan. Bovendien moet de beslissing ‘op een afdoende wijze’ worden gemotiveerd. Het afdoend karakter van de motivering betekent dat de motivering pertinent moet zijn, dit wil zeggen dat ze duidelijk met de beslissing te maken moet hebben, en dat ze draagkrachtig moet zijn, dit wil zeggen dat de aangehaalde redenen moeten volstaan om de beslissing te dragen, zodat de betrokkene met kennis van zaken kan uitmaken of het aangewezen is om de beslissing in rechte te bestrijden.

De Raad van State acht zich enkel bevoegd om na te gaan of de aanbestedende overheid in redelijkheid tot de bestreden beslissing kon komen. Enkel indien een dermate grote wanverhouding bestaat tussen de motieven en de inhoud van de beslissing dat het niet denkbaar is dat een andere, zorgvuldig handelende aanbestedende overheid tot die besluitvorming zou komen, zal de Raad ingrijpen.

In voorliggend geschil oordeelt de Raad dat een financieel-economisch motief, zoals de kostenbesparing waarnaar wordt verwezen, een wettig motief uitmaakt om de opdracht niet te plaatsen. Dat de aanbestedende overheid geen melding maakte van de opdrachtreferentie, noch van de datum van de bekendmaking van de andere opdracht waarnaar wordt verwezen, doet hieraan geen afbreuk.

Wat de formele motivering betreft, stelt de Raad dat verzoekende partij niet aannemelijk maakt waarom de geboden motivering haar niet voldoende in staat zou stellen om uit te maken of het zin heeft zich in rechte te verweren.

Wat de aangevoerde schending van de redelijke termijn betreft, wijst de Raad erop dat verzoekende partij zich gebonden weet door de verbintenistermijn, dewelke overigens vrijwillig werd verlengd. De aanbestedende overheid kan deze termijn dan ook ten volle benutten.

Het middel is dan ook ongegrond.

En wat nu?

Met het besproken arrest bevestigt de Raad van State dat de beslissing om een opdracht niet te plaatsen op eender welk moment van de plaatsingsprocedure kan plaatsvinden, voor zover de opdracht nog niet gesloten is.

De Raad ziet de mogelijke rechtvaardigingsgronden voor dergelijke beslissing ook eerder ruim. Een voortschrijdend inzicht inzake de inzet van budgettaire middelen en de inzet van eigen personeel kan hieronder worden verstaan.

Enkel indien een aanbestedende overheid alle grenzen van de redelijkheid te buiten gaat, acht de Raad zich bevoegd om in te grijpen.

Toch blijft waakzaamheid aan de orde. Een gedegen motivering blijft een vereiste voor een wettige beslissing tot niet-plaatsing. Een te beknopte, vage en/of onjuiste motivering zal steeds gepaard gaan met een reëel procedurerisico…

Goede juridische bijstand blijft daarom onontbeerlijk!

***

Indien u meer informatie of advies wenst inzake uw overheidsopdrachten, aarzel dan niet om GD&A Advocaten te contacteren!