In een recent arrest[1] ging de Raad van State in op het onderscheid tussen een erkenning in een hoofd- of ondercategorie, en het verbod om beide te cumuleren in de schoot van een tijdelijke maatschap, om te voldoen aan de vereiste klasse.

Inleiding

Bij de plaatsing van overheidsopdrachten en concessies voor werken moeten kandidaten / inschrijvers beschikken over een juiste erkenning overeenkomstig de Erkenningswet.[2]

De erkenningen worden opgedeeld in (onder)categorieën volgens de aard van de werken (i.e. categorie D voor bouwwerken, en ondercategorie D1 voor alle ruwbouwwerken en onder kap brengen van gebouwen). Verder worden erkende aannemers opgedeeld in acht (8) klassen, aangeduid met een kencijfer, op basis van de omvang van de werken die zij mogen uitvoeren.

Eenmaal een erkenning in een bepaalde categorie of ondercategorie wordt verleend, mag de aanbesteder erop vertrouwen dat de aannemer afdoende technisch bekwaam is om de werken uit te voeren en dat het om een voldoende groot bedrijf gaat om de vooropgestelde opdracht aan te kunnen.

Arrest nr. 260.494 (13 augustus 2024) - relevante feiten

Het Instituut Voor Landbouw – en Visserijonderzoek (gekend onder de afkorting ‘ILVO’) schreef een overheidsopdracht voor werken uit, met als voorwerp ‘Realisatie nieuwbouw- pluimveestallen: ruwbouw en afwerking en technieken’.

Onder de titel ‘kwalitatieve selectiecriteria’ van het bestek werd opgenomen dat een passende erkenning vereist is in categorie D (bouwwerken), klasse 7 (mogelijks klasse 6, afhankelijk van het bedrag van de offerte).

Twee inschrijvers dienen een offerte in, waaronder de tijdelijke maatschap gevormd door de bv VANLOOT en de bv D.K. Bij de offerte wordt door deze inschrijver een overeenkomst voor een geïntegreerde tijdelijke maatschap gevoegd.

Op vlak van de kwalitatieve selectie stelt ILVO vast dat de tijdelijke maatschap niet het vereiste attest van erkenning kan voorleggen, doch dat dit geen reden vormt voor uitsluiting (niet-selectie). Immers wijst ILVO op artikel 11, §2 van de Erkenningswet, hetgeen als volgt bepaalt (eigen nadruk):

“§ 2. De tijdelijke handelsvennootschappen waarvan ten minste twee deelgenoten erkend zijn in dezelfde klasse en categorie of ondercategorie of, overeenkomstig artikel 3, § 1, 2°, bewijzen aan de voorwaarden voor die erkenning te voldoen, worden geacht de vereiste erkenning te bezitten voor de uitvoering van de in de onmiddellijk hogere klasse ingedeelde werken van die categorie of ondercategorie.

De bepalingen van het vorig lid vindt geen toepassing wanneer de deelgenoten van ¹[de tijdelijke handelsvennootschap]¹ slechts erkend zijn in de laagste klasse.”

Elk van de leden van de tijdelijke maatschap heeft een erkenning in klasse vijf (5). Uit de toepassing van bovengeciteerd artikel vloeit volgens ILVO voort dat de tijdelijke maatschap wordt geacht te beschikken over de onmiddellijk hogere klasse van die categorie of ondercategorie, met name klasse 6 hetgeen vereist was rekening houdend met het offertebedrag. Alle inschrijvers worden bijgevolg alsnog geselecteerd en de opdracht werd gegund aan de tijdelijke maatschap.

Tegen de selectie- en gunningsbeslissing stelt een niet-gegunde inschrijver een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid in bij de Raad van State.

In essentie werpt deze inschrijver op dat geen toepassing kan worden gemaakt van artikel 11, §2 van de Erkenningswet, omdat één van de deelgenoten van de tijdelijke maatschap niet beschikt over een erkenning in categorie D (bouwwerken), doch enkel over een erkenning in ondercategorie D1 (alle ruwbouwwerken en onder kap brengen van gebouwen). Een erkenning in een ondercategorie is volgens de verzoeker niet gelijk te stellen met een erkenning in categorie D. Bijgevolg is niet voldaan aan het selectiecriterium dat in het bestek werd vooropgesteld en had de tijdelijke maatschap niet geselecteerd mogen worden, zodat de opdracht ook niet aan deze inschrijver mocht worden toegewezen.

De Raad volgt: een erkenning in een ondercategorie is niet gelijk te stellen aan een erkenning in een hoofdcategorie

De Raad treedt de verzoekende partij bij en oordeelt dat een erkenning in een categorie niet kan worden gelijkgesteld aan een erkenning in een ondercategorie.

De Raad hecht hier bijzondere aandacht aan artikel 1 van het ministerieel besluit van 27 september 1991 ‘tot nadere bepaling van de indeling van de werken volgens hun aard in categorieën en ondercategorieën met betrekking tot de erkenning van de aannemers’ (eigen nadruk):

“Artikel 1. Worden in categorieën ondergebracht: de complexe opdrachten waarbij werken van verschillende aard worden uitgevoerd en welke de coördinatie vereisen van verschillende technieken in de bouwnijverheid, of werken die niet het voorwerp uitmaken van een bepaalde ondercategorie.

Worden in ondercategorieën ondergebracht, de werken van een bepaalde specialiteit die een deel vormen van de in categorieën ondergebrachte werken, wanneer ze afzonderlijk worden aanbesteed.”

Uit een tekstuele analyse leidt de Raad af dat categorieën en ondercategorieën een andere finaliteit hebben. In artikel 5, § 2, van het Erkennings-KB[3] is bepaald dat de erkenning in een categorie in beginsel geen erkenning met zich meebrengt in de daarbij horende ondercategorieën (eigen nadruk):

“Art. 5. §2. De erkenning in een categorie brengt geen erkenning in de daarbij behorende ondercategorieën met zich mede, behalve wat betreft:

• de erkenning in de categorie B, die de erkenning in de ondercategorie B 1 met zich medebrengt;
• de erkenning in de categorie C, die de erkenning in de ondercategorie C 1 met zich medebrengt;
• de erkenning in de categorie D, die de erkenning in de ondercategorie D 1 met zich medebrengt, onverminderd de toepassing van de vestigingswetgeving;
• de erkenning in de categorie E, die de erkenning in de ondercategorie E 1 met zich medebrengt;
• de erkenning in de categorie F, die de erkenning in de ondercategorie F 2 met zich medebrengt;
• de erkenning in de categorie C, die de erkenning in de ondercategorie C 5 met zich medebrengt, met verlaging van drie klassen."

ILVO maakte bijgevolg een verkeerde toepassing van artikel 11, §2 van de Erkenningswet, zodat de gekozen inschrijver niet in aanmerking kwam voor selectie. De Raad schorst de tenuitvoerlegging van de gemotiveerde gunningsbeslissing.

En wat nu?

Het besproken arrest vormt een verderzetting van eerdere rechtspraak van de Raad van State.

In het arrest J. De Win bv[4] had de Raad in de andere richting al geoordeeld dat een erkenning in een hoofdcategorie niet gelijk te stellen is aan een erkenning in een ondercategorie. Noch de regelgeving inzake de erkenning van aannemers van werken, noch de regelgeving inzake overheidsopdrachten, bieden de aanbesteder de mogelijkheid om een niet op de opdracht van toepassing zijnde erkenningscategorie toch van toepassing te maken. Het besproken arrest is in die mate dus niet wereldschokkend.

Toch moet worden vastgesteld dat het leerstuk van de erkenning van aannemers een uitermate complex geheel blijft, het aantal “slachtoffers” in recente rechtspraak in ogenschouw genomen.[5]

Bovendien lijkt een aanbesteder gedwongen om zich, ingevolge recente rechtspraak, op glad ijs te begeven.

Enerzijds is de vaststelling van de correcte categorie / klasse niet steeds een eenvoudige opgave. Een opdracht die werken bevat die kunnen worden gebracht onder verschillende (onder)categorieën, dient te worden gecategoriseerd volgens de grootste relatieve waarde. Zijn de delen ongeveer gelijk, dan mag de aanbesteder in het bestek meerdere (onder)categorieën vermelden. De inschrijvers dienen erkend te zijn in één van de voorgeschreven (onder)categorieën.[6]

Anderzijds is de regelgeving inzake de erkenning van aannemers van openbare orde.[7] Een besteksbepaling kan geen afbreuk doen aan de regelgeving inzake de erkenning van aannemers, noch kan deze worden omzeild. De vermelding in het bestek is slechts precair en niet-bindend. Het werkelijke voorwerp en de werkelijke omvang van de opdracht is beslissend.[8]

Van de aanbesteder wordt dan ook een hoge mate van precisie verwacht.

***

Indien u meer informatie of advies wenst omtrent de opmaak van uw opdrachtdocumenten en de correcte vaststelling van de vereiste erkenning, aarzel dan niet om GD&A Advocaten te contacteren.

[1] RvS 13 augustus 2024, nr. 260.494, bv Van De Walle Industrial Building Contractor.

[2] Wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken, BS 6 april 1991

[3] KB van 26 september 1991 tot vaststelling van bepaalde toepassingsmaatregelen van de wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken, BS 18 oktober 1991.

[4] RvS 15 juli 2021, nr. 251.278, bv J. De Win.

[5] Zie o.a. RvS 13 augustus 2024, nr. 260.494, bv Van De Walle Industrial Building Contractor; RvS 25 januari 2024, nr. 258.578, De Ruyck;

[6] Art. 5, §7, lid 2 Erkennings-KB.

[7] L. WESTHOVENS, “de erkenning van aannemers” in Zakboekje overheidsopdrachten. Klassieke sectoren, Wolters Kluwer Belgium, Mechelen 2024, 605.

[8] Zie o.a. RvS 16 januari 2018, nr. 240.460, NV Atab.