Bij een mededingingsprocedure met onderhandeling (MMO) is het uiterst belangrijk dat de aanbesteder zorgt voor een, bij voorkeur schriftelijke en controleerbare, neerslag van het verloop en de inhoud van de onderhandelingen.

Ook moeten de voorwaarden en modaliteiten van de procedure in de opdrachtdocumenten op een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige wijze geformuleerd worden.

Bespreking van het arrest van 6 september 2021 van de Raad van State, nr. 251.423, BV Academic Software / de Vlaamse Gemeenschap.

Het arrest van 6 september 2021, nr. 251.423 heeft betrekking op een raamovereenkomst voor de aanlevering van provider- en internetdiensten, in de markt geplaatst door het Vlaamse Gemeenschap.

In het arrest wijst de Raad van State – onder meer in de preliminaria van het arrest – op een aantal belangrijke aspecten aangaande de mededingingsprocedure met onderhandeling.

1.-

Ter motivering van het zich kunnen beroepen op de MMO verwees de Vlaamse Gemeenschap in de selecieleidraad en in het bestek naar artikel 38, §1, 1°, c), Overheidsopdrachtenwet.

Deze bepaling stelt dat er van de mededingingsprocedure met onderhandeling gebruik gemaakt kan worden indien de opdracht niet kan worden gegund zonder voorafgaande onderhandelingen wegens specifieke omstandigheden die verband houden met de aard, de complexiteit of de juridische en financiële voorwaarden of wegens de daaraan verbonden risico's.

Echter stelt de Raad van State vast dat in het administratief dossier geen enkele motivering is terug te vinden voor deze plaatsingskeuze. Nochtans lijkt de aanbesteder daartoe verplicht in toepassing van artikel 4, eerste lid, 2°, Rechtsbeschermingswet. Er dient meer bepaald te blijken wat de werkelijke en concrete beweegredenen zijn om voor deze plaatsingswijze te kiezen.

2.-

Verder stelt de Raad van State vast dat het verloop van de plaatsingsprocedure nader wordt beschreven in de selectieleidraad, doch dat er nergens nader wordt gespecificeerd waarover er onderhandelingen mogen worden gevoerd en/of op welke wijze de onderhandelingen zullen verlopen.

Nochtans zijn bij een onderhandelingsprocedure de onderhandelingen zelf van cruciaal belang. Op grond van die onderhandelingen stelt de inschrijver zijn BAFO op.

De Raad acht het dan ook van uitermate cruciaal belang dat een aanbesteder een (schriftelijke en controleerbare) neerslag (bijvoorbeeld een logboek) bijhoudt van de onderhandelingen, zodat bijvoorbeeld in het geval van een geschil de procespartijen en de rechter in staat zijn zich een voorstelling te maken van de onderhandelingen (onder meer in het licht van de beginselen van gelijkheid en transparantie).

Op die manier worden trouwens ook de wijzigingen aan de offertes naar de BAFO’s toe meer begrijpelijk en controleerbaar of worden uiteenlopende versies over de wijze hoe de BAFO moet worden opgesteld, vermeden.

Overigens merkt de Raad van State daarbij op dat de marge om het bestek eventueel “bij te sturen” bij de onderhandelingen al helemaal klein lijkt wanneer over dergelijke marge in de selectieleidraad of het bestek niets is opgenomen, zoals het geval is.

3.-

Tot slot verwijst de Raad van State in zijn beoordeling van de middelen naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 19 december 2018[1]. De Raad stelt dat de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie, en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel, impliceren dat alle voorwaarden en modaliteiten van de plaatsingsprocedure in de aankondinging van de opdracht of in het bestek op een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinninge wijze geformuleerd dienen te worden.

De Raad van State stelt vast dat in de voorliggende zaak het bestek, zonder nadere uitleg, in een prijscriterium met een weging van 40 punten op 100 voorzag en bovendien geen inventaris bevatte.
De Vlaamse Gemeenschap heeft aan de hand van de BAFO’s, die verschillende profielen (ook in aantal) voorstelden, zelf een keuze gemaakt tussen de verschillende aangeboden profielen om een prijsvergelijking te kunnen maken.

Volgens het oordeel van de Raad dient de keuze van de profielen als basis voor de prijsvergelijking, minstens wat het toelichten van de werkwijze met zo nodig enkele randvoorwaarden betreft, deel te moeten uitmaken van een vooraf bekendgemaakt criterium, zodat de inschrijvers weten waar zij aan toe zijn inzake wat zal worden vergeleken en dus wat van hen wordt verwacht.

Zelfs indien één en ander zou kunnen worden gekwalificeerd als vallend onder de beoordelingsmethodiek – hetgeen de Raad betwijfelt - diende de gehanteerde vergelijkingsmethodiek alleszins vóór de opening van de offertes te worden vastgesteld, wat hier niet het geval is. Slechts in uitzonderlijke gevallen lijkt het vooraf vaststellen niet vereist, maar dan slechts om aantoonbare redenen.

De Vlaamse Gemeenschap voert aan dat zij de basis slechts kon vaststellen nadat zij kennisnam van de BAFO’s met hun verschillende profielen en meent dat zij niet kon voorzien welke verschillende profielen de inschrijvers zouden indienen.

Dit verweer wordt door de Raad van State niet bijgevallen. De Vlaamse Gemeenschap was zich bewust van het feit dat er differentiatie zou zijn in de verschillende profielen die de inschrijvers aanbieden en zij had met de door haar gekozen plaatsingswijze de wettelijke grenzen van de onderhandelingsruimte moeten opzoeken om te pogen de inschrijvers op een transparante wijze te leiden tot met elkaar vergelijkbare offertes. Een neerslag van de onderhandelingen is hierbij minstens aangewezen.

4.-

De uitgangspunten en richtlijnen die de Raad van State in dit arrest uiteenzet, dienen naar de toekomst toe zeker te worden meegenomen door de aanbesteders bij de opmaak van de opdrachtdocumenten én tijdens het doorlopen van de onderhandelingsfase.

En u weet het ondertussen: een gewaarschuwd…

[1] HvJ 19 december 2018, C-216/17, Autorita Garante della Concorrenza e del mercato.