Aan onze burgemeesters wordt reeds jaar en dag een primordiale rol en verantwoordelijkheid toegekend inzake de bestuurlijke politie. Zij dienen als bevoegde orgaan binnen de gemeente ten behoeve van hun inwoners in te staan voor de handhaving en vrijwaring van de openbare orde, waaronder ook de openbare veiligheid en gezondheid. Nochtans is de voorbije maanden gebleken dat net nu de openbare gezondheid van de burgers bedreigd wordt zoals nooit tevoren, de hogere overheden krampachtig weigeren om deze rol ten volle te erkennen en benutten, dan wel deze -niet steeds met onverdeeld succes- subrogeren. Een analyse.

Algemene grondslag bestuurlijke politie…

Meest gekende -en door gemeenten toegepaste- grondslag inzake de algemene bestuurlijke politie vormt artikel 135, §2 van de Nieuwe Gemeentewet dat voorziet dat het aan de gemeente toekomt om, ten behoeve van haar inwoners, te waken over de openbare rust, veiligheid en gezondheid op openbare plaatsen. Meer bepaald wordt ook volgende aangelegenheid aan het gezag van de gemeenten toevertrouwd:

“5° het nemen van passende maatregelen om rampen en plagen, zoals brand, epidemieën en epizoötieën te voorkomen en het verstrekken van de nodige hulp om ze te doen ophouden.”

De burgemeesters worden daarbij aangeduid als bevoegde orgaan om hieraan uitvoering te geven en, indien nodig, passende maatregelen te nemen om deze orde te vrijwaren. Dat hiermee best niet lichtzinnig wordt omgegaan, kon reeds blijken uit rechtspraak die burgemeesters aansprakelijk hield indien niet passend werd opgetreden ten aanzien van een gekende dreiging of gevaar.

“Artikel 133, tweede en derde lid Nieuwe Gemeentewet maakt de burgemeester verantwoordelijk voor de openbare veiligheid. Zodra een burgemeester weet dat er een abnormaal gevaar is, moet hij een politieverordening maken om dat gevaar af te wenden. In geval hij verzuimt zulke verplichting, die op hem persoonlijk rust, na te komen, kan hij aansprakelijk gesteld worden voor de schadelijke gevolgen van een ongeval.” (cf. cassatierechtspraak)

Aan de burgemeesters komt bijgevolg een belangrijke bevoegdheid en verantwoordelijkheid toe, inzake het vrijwaren van de openbare gezondheid van hun inwoners.

Vs. bijzondere grondslag bestuurlijke politie

De burgemeesters beschikken aldus over een wettelijke grondslag om de lokale openbare orde (gezondheid) te handhaven.

Dit weliswaar met de beperking, zoals te lezen valt in artikel 135, §2 Nieuwe Gemeentewet, dat dit slechts geldt indien de aangelegenheid niet aan de bevoegdheid van de gemeente is onttrokken, doordat deze expliciet aan een andere overheid is toegewezen dan wel een hogere overheid een op zichzelf staand gedetailleerd en systematisch geheel uitwerkte dat eenzelfde finaliteit nastreeft (cf. rechtspraak Raad van State).

Al snel nadat in maart jl. het eerste Ministerieel Besluit houdende dringende maatregelen om de verspreiding van het coronavirus te beperken werd aangenomen, rees de discussie of hiermee de bevoegdheden van de burgemeesters om -opnieuw indien nodig- aanvullend op te treden, werden ontnomen. Dit gezien federale maatregelen door een hogere overheid werden genomen, die eenzelfde finaliteit nastreven.

Een blik op de bijzondere wetsbepalingen waarop dit Ministerieel Besluit gegrond is, toont echter aan dat het nemen van maatregelen geen exclusieve bevoegdheid van de Minister vormt. Integendeel voorziet artikel 182 van de Wet op de Civiele Veiligheid expliciet dat eenzelfde bevoegdheid om beperkende maatregelen op te leggen aan de burgemeesters toekomt, terwijl artikel 11 van de Wet op het Politieambt stipuleert dat de Minister van Binnenlandse zaken en gouverneur de bevoegdheden inzake bestuurlijke politie subsidiair uitoefenen indien de burgemeesters dit zouden nalaten of de verstoring van de orde zich uitstrekt over het grondgebied van verscheidene gemeenten.

Verstrengen noch verzwakken?

Hoewel aldus zowel de bevoegde Minister, gouverneur als burgemeester over een wettelijke grondslag beschikken om maatregelen te treffen, waren de hogere overheden dit initieel niet genegen.

Zoekend naar een (o.i. niet voorhanden) kapstok werd vanuit de regelgeving inzake de (nationale en lokale) noodplanning stellig ingenomen dat de afgekondigde federale fase inzake crisisbeheer als gevolg had de burgemeesters noch gemeenten de geldende maatregelen konden verzachten of verzwaren. Ook in de intussen befaamde FAQ als ware pseudowetgeving werd gesteld dat burgemeesters ‘geen strengere en ook geen minder strengere maatregelen kunnen nemen dan de federaal bepaalde maatregelen’.

Daar waar het afzwakken van de maatregelen evident zou ingaan tegen het Ministeriële Besluit en dus -onder meer vanuit het beginsel van de hiërarchie der rechtsnormen- niet aan de orde was, deed de omgekeerde beperking de wenkbrauwen fronsen.

Een plichtsbewuste burgemeester te Oost-Vlaanderen die het verplicht dragen van een mondmasker in alle supermarkten op zijn grondgebied als aanvullende maatregel oplegde, werd twee dagen nadien al zelf van een mondmasker voorzien en teruggefloten door de gouverneur, met een vernietiging van de maatregel als gevolg. Nazicht van dit besluit leert ons dat verklaringen van Ministers in bovenstaande zin evenals de aangekondigde federale fase werden aangehaald, om de gouverneur ertoe te doen besluiten dat de burgemeester zich moet beperken tot een ondersteunende rol en geen strengere maatregelen kan afkondigen.

Hoewel een duidelijke rechtsgrond voor dit standpunt ontbreekt, bleek de vermeende nood aan een gecoördineerde aanpak op federaal niveau in combinatie met ingeboterde pseudowetgeving voldoende om de bevoegdheden van de burgemeesters te ontnemen.

Niet veel later werd met het Ministerieel Besluit van 10 juli 2020 alsnog een algemene mondmaskerverplichting ingevoerd voor winkels en andere publiek toegankelijke inrichtingen.

Voortschrijdend inzicht…

Uiteindelijk was het wachten op de veiligheidsraad van 23 juli jl. en het navolgende Ministerieel Besluit van 24 juli jl. opdat dit -o.i. dus incorrect standpunt- werd verlaten. Nog vooraleer het afbouwplan volledig uitgerold kon worden, bleek een tweede golf zich immers reeds aan te kondigen. Ditmaal werd gewag gemaakt van een lokale aanpak naast de nationale aanpak om de heropflakkering van het virus af te remmen, waarbij “de lokale autoriteiten een prominente rol” moeten spelen.

Lokale maatregelen die met een grotere snelheid en precisie genomen kunnen worden, bleken -eindelijk- één van de speerpunten te worden.

De o.i. nooit teloor gegane bevoegdheden van de burgemeesters om aanvullende voorzorgsmaatregelen te treffen, werden alsnog verankerd en verwoord in het Ministerieel Besluit als volgt:

“De burgemeesters kunnen in overleg met de gouverneur en de bevoegde overheden van de gefedereerde entiteiten aanvullende preventieve maatregelen nemen ten opzichte van deze voorzien in dit besluit.

Wanneer de burgemeester of de gouverneur door het gezondheidsorganisme van de betrokken gefedereerde entiteit wordt ingelicht over een plaatselijke heropleving van de epidemie op diens grondgebied, of wanneer hij dit vaststelt, moet hij bijkomende maatregelen nemen vereist door de situatie. Hij informeert hierover onmiddellijk de gouverneur en de bevoegde overheden van de gefedereerde entiteiten. Indien de beoogde maatregelen evenwel een impact hebben op de federale middelen of een impact hebben op naburige gemeenten of op nationaal niveau, is een overleg vereist overeenkomstig het koninklijk besluit van 22 mei 2019 betreffende de noodplanning en het beheer van noodsituaties op het gemeentelijk en provinciaal niveau en betreffende de rol van de burgemeesters en de provinciegouverneurs in geval van crisisgebeurtenissen en -situaties die een coördinatie of een beheer op nationaal niveau vereisen.

De burgemeester is verantwoordelijk voor de organisatie van de mondelinge en visuele communicatie van de specifieke maatregelen genomen op het grondgebied van zijn of haar gemeente. De minister van Binnenlandse Zaken geeft de instructies over de coördinatie.”

Sindsdien wordt de bevoegdheid om -telkenmale indien nodig- aanvullende maatregelen op lokaal niveau te treffen in hoofde van de burgemeesters (en gouverneurs), in tegenstelling tot voordien, aldus erkend.

Of toch opnieuw aan banden?

De gemeenten en burgemeesters die reeds sinds het begin van de gezondheidscrisis het voortouw nemen in de crisisbestrijding, zagen aldus de mogelijkheid om -indien nodig- aanvullende maatregelen te treffen.

De daaraan gekoppelde modaliteiten luiden als volgt:

• In het algemeen wordt een overlegverplichting voorzien met de gouverneur voor het nemen van aanvullende maatregelen.
• In het specifieke geval van een plaatselijke heropleving wordt een informeringsverplichting voorzien aan gouverneur, gewest en federale overheid. Dit tenzij de maatregelen een impact kennen op naburige gemeenten of het nationale niveau, in welk geval alsnog een overlegverplichting geldt.

Eén en ander komt niet geheel onredelijk voor, teneinde een zekere coördinatie en afstemming van de maatregelen te behouden.

Verbazend genoeg moest nadien opnieuw blijken dat via allerhande Draaiboeken en FAQ’s het standpunt wordt ingenomen dat deze overleg- of informeringsplicht zou neerkomen op een verplichte voorafgaande toelating of validatie van de noodzakelijk bevonden lokale maatregelen door de gouverneur en/of bevoegde Vlaamse of federale Minister. Dit opnieuw onder verwijzing naar de nog steeds geldende federale fase van het noodplan. Ook een Ministerieel rondschrijven aan de burgemeesters leidt uit deze overlegplicht een finale beslissingsbevoegdheid bij de gouverneurs in plaats van de burgemeesters af.

Of hoe pseudowetgeving opnieuw tot een eigen, afwijkende interpretatie lijkt te leiden. Dat dit het voordien nog noodzakelijk bevonden snel en accuraat optreden op lokaal niveau niet ten goede komt, werd dan ook snel geopperd vanuit onze burgervaders/-moeders.

Zoektocht naar proportionele maatregelen op juiste schaal

Besloten kan alleszins dat de bevoegdheden van de burgemeesters -eigenlijk ab initio- hand in hand kunnen (moeten) gaan met deze van de hogere overheden. Dat de (aanvullende) rol en bevoegdheid van de burgemeesters eindelijk erkend wordt, ondanks de te beperkende uitlegging ervan, kan enkel worden toegejuicht.

Eerder moest immers worden vastgesteld dat het potentieel van de lokale besturen en hun burgemeesters krampachtig werd miskend, om vervolgens uiteindelijk toch de samenwerking aan te gaan. Denk bijvoorbeeld aan de aankoop van mondmaskers, waaruit gebleken is dat lokale besturen vaak sneller en gerichter op de bal kunnen spelen en resultaten kunnen boeken. Eenzelfde houding zien we thans ten aanzien van de federale en Vlaamse -mank lopende- contactopsporing, hetgeen een ander speerpunt zou moeten vormen om de tweede golf te vermijden. Ook hier staan lokale besturen en hun burgemeesters klaar om aan deze kar te trekken, doch wordt vanuit eenzelfde terughoudendheid stokken in de wielen gestoken.

Niet ondenkbeeldig is evenzeer dat lokale aanvullende maatregelen sneller en meer gericht genomen kunnen worden, ten opzichte van federale (basis)maatregelen die op nationaal niveau voor eenieder gelden. Discussies en kritieken omtrent het Antwerpse provinciale optreden -o.a. vanuit gemeenten met gunstige besmettingscijfers en hun burgers- tonen aan dat telkenmale gezocht moet worden naar de noodzakelijke schaal en draagwijdte van de maatregelen.

Waarbij uiteraard ook telkenmale de inhoudelijke wettigheidsvereisten (o.a. proportionaliteit) vervuld dienen te worden, indien een burgemeester deze aanvullende bevoegdheid zou uitputten.

De vrees dat dit tot een bandeloos beperken van onze hoogst beschermde individuele rechten en vrijheden zou leiden is begrijpelijk en bevestigt net de noodzaak van proportionele maatregelen op de juiste schaal.

Afbreuken daaraan hoeven en kunnen niet getolereerd worden. Net daarom zal uiteindelijk iedere maatregel voorwerp kunnen uitmaken van een (administratief)rechterlijke controle, dan wel desgevallend alsnog door de hogere overheid in het kader van het bestuurlijk toezicht kunnen worden getoetst.

GD&A Advocaten blijft de lokale besturen en hun burgemeesters bijstaan met advies in de uitoefening van hun politionele bevoegdheden.

Sine ira et studio.