Het initieel wetsvoorstel ingediend op 8 juli jl. tot beperking van de toepassing van artikel 38/9 AUR in het kader van de COVID-19-crisis, werd op 25 augustus jl. streng bekritiseerd door de afdeling Wetgeving van de Raad van State. Er werd onder andere vastgesteld dat de voorgeschreven regeling een beperking inhoudt van het eigendomsrecht alsook dat de regeling niet geheel in lijn is met het gelijkheidsbeginsel en het verbod op discriminatie. In navolging van deze kritiek werd het initieel wetsvoorstel aangepast, doch werden niet alle kritiekpunten verwerkt.

Algemeen

In onze nieuwsbrief van 24 augustus 2020 informeerden wij u over het wetsvoorstel tot beperking van de toepassing van artikel 38/9 AUR in het kader van de COVID-19-crisis. Voormeld wetsvoorstel lag destijds ter advies voor bij de Raad van State. Dit advies werd op 2 september 2020 verspreid door de Belgische Kamer van Volksvertegenwoordigers.

In dit advies wordt vooreerst opgemerkt dat de regeling een retroactieve werking heeft aangezien de schadeveroorzakende feiten zich al hebben voorgedaan en de opdrachtnemer al de verplichting had om hiervan kennis te geven aan de aanbesteder. Voormelde regeling zal echter enkel en alleen worden toegepast op de situaties waar er nog geen definitieve regeling is getroffen tussen de aanbesteder en de opdrachtnemer.

De opdrachtnemers, die als gevolg van de impact van de COVID-19-crisis onvoorzienbare schade hebben geleden, zullen de vergoeding waarvoor ze conform artikel 38/9 AUR in aanmerking komen ingevolge het wetsvoorstel beperkt zien worden tot een eenmalige en forfaitaire vergoeding voor de kosten die gemaakt zijn ter naleving van alle hygiënische en sanitaire maatregelen ter bescherming van het personeel van de opdrachtnemer en/of de aanbesteder en eventuele derden. Daarenboven zal voormelde schadevergoeding nog eens beperkt worden in functie van de resterende waarde van de nog uit te voeren prestaties op basis van het toepasselijke percentage opgenomen in het wetsvoorstel.

Het wetsvoorstel en de bescherming van het eigendomsrecht

De Raad van State oordeelt dat de regeling die een eventuele schadevergoeding op forfaitaire wijze begrenst een beperking van het eigendomsrecht zoals bedoeld in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM inhoudt, dat ook vorderingen tegen de overheid omvat. Volgens de vaste rechtspraak van het Grondwettelijk Hof is een dergelijk retroactief systeem enkel te verantwoorden wanneer ze onontbeerlijk is voor de verwezenlijking van een doelstelling van algemeen belang. Aangezien voormelde retroactiviteit eveneens een impact zal hebben op de gerechtelijke procedures, dient voor de verantwoording ervan bijkomend sprake te zijn van uitzonderlijke omstandigheden.

Onder verwijzing naar het arrest Pressos Compania Naviera van het EHRM stelt Raad van State vast dat de aangevoerde motieven van hoofdzakelijk budgettaire aard niet volstaan om de retroactieve werking van het systeem te verantwoorden.

Het wetsvoorstel, het gelijkheidsbeginsel en het verbod van discriminatie

Verder wijst de Raad van State op het gegeven dat het wetsvoorstel ongelijke gevallen op gelijke wijze behandelt doordat er slechts in eenzelfde forfaitaire vergoedingsregeling voor overheidsopdrachten in een zeer groot aantal sectoren wordt voorzien alsook doordat het schadevergoedingssysteem voor een veelheid aan mogelijke situaties steeds voorziet in een beperking van maximaal 1% van de waarde van de nog uit te voeren prestaties.

Bijkomend merkt de Raad van State op dat het voorstel om de schadevergoedingsregeling van artikel 38/9 AUR op retroactieve wijze te wijzigen tot gevolg zal hebben dat een onderscheiden regeling geldt in functie van het wettelijk kader dat van toepassing is op de betrokken overheidsopdracht. Dit aangezien artikel 38/9 AUR enkel van toepassing is op opdrachten die vanaf 30 juni 2017 (hadden moeten) worden bekendgemaakt. Opdrachten die (hadden moeten) bekend gemaakt worden tussen 1 juli 2013 en 29 juni 2017 zijn onderworpen aan de eerdere versie van de AUR en zullen bijgevolg niet onderworpen zijn aan de forfaitaire grenzen opgenomen in het wetsvoorstel.

Voor voormeld(e) gelijke behandeling/onderscheid ligt nochtans geen redelijke verantwoording voor.

Het aangepast wetsvoorstel

In navolging van deze fundamentele kritiek zijn er op de website van de Belgische kamer een reeks amendementen aangaande het wetsvoorstel tot beperking van de toepassing van artikel 38/9 AUR in het kader van de COVID-19-crisis verschenen.

Middels het eerste amendement wordt het opschrift van het wetsvoorstel vervangen als volgt: “Wetsvoorstel houdende een universele regeling van de gevolgen van de COVID-19-crisis voor overheidsopdrachten”. Met dit amendement wordt er voorgesteld om het wetsvoorstel toe te passen op alle overheidsopdrachten ongeacht het toepasselijke wettelijke regime en ongeacht het eventueel overeengekomen afwijkende contractuele kader.

Met behulp van het tweede amendement wordt tegemoet gekomen aan de kritiek van de Raad van State omtrent het gegeven dat het wetsvoorstel het gelijkheidsbeginsel schendt daar bepaalde opdrachten wel op dringende wijze worden geregeld en de (oudere) opdrachten die onder het toepassingsgebied van artikel 56 AUR of artikel 16 AAV vallen niet. Om dit onderscheid te verhelpen, werd het toepassingsgebied van het wetsvoorstel verruimd naar “alle overheidsopdrachten die onderworpen zijn aan de Belgische reglementering inzake overheidsopdrachten, ongeacht het op de overheidsopdracht toepasselijke wettelijke of contractuele kader” (artikel 2 van betreffend wetsvoorstel).

De doelstelling dat het wetsvoorstel geldt ongeacht het wettelijk kader wordt verder opgenomen in de amendementen nrs. 3 tot en met 6. In het derde amendement wordt aan de hand van een aanvullende paragraaf benadrukt dat de forfaitaire en eenmalige schadevergoeding voor de opdrachten die onder het toepassingsgebied van artikel 38/9 AUR vallen, behouden blijft. Voor de oudere opdrachten die vallen onder het wettelijk kader van de AUR, van toepassing voorafgaand aan de inwerkingtreding van artikel 38/9 AUR, wordt in het vierde en vijfde amendement naar analogie een regeling uitgewerkt waarbij wordt verwezen naar de juiste en toepasselijke artikels.

Het zesde amendement garandeert dat het wetsvoorstel geldt ongeacht het contractueel kader. Bijgevolg dient de voorgeschreven regeling als prioritair te worden beschouwd met dien verstande dat de afwijkende regeling inzake de schadevergoeding voor onvoorzienbare omstandigheden, waarin de opdrachtdocumenten eventueel voorzien, steeds overruled wordt. Dit om de gelijkheid tussen de verschillende overheidsopdrachten te kunnen bewerkstelligen.

Tot slot bepaalt het zevende amendement dat alle opdrachten waarvoor er reeds een definitieve regeling voor de vergoeding van de gevolgen van de onvoorzienbare omstandigheden als gevolg van de COVID-19-crisis werd getroffen, uitgesloten zijn van de nieuwe regeling.

Besluit

In navolging van voormelde amendementen werd het onderscheid in behandeling voor de opdrachten die onder de ‘oude’ wetgeving overheidsopdrachten vallen verholpen. Doch werd tot op heden niet aan de overige kritiek vanwege de Raad van State tegemoet gekomen. De toekomst zal moeten uitwijzen op welke manier de wetgever de overige kritiekpunten alsnog zal verhelpen.