Ook het plaatsen van een overheidsopdracht tussen twee aanbestedende overheden valt in principe onder de regelgeving inzake overheidsopdrachten. Toch zijn er uitzonderingen waarbij een aanbestedende overheid rechtstreeks een publiek-publieke samenwerking kan aangaan, meer bepaald via de in house – uitzondering en via horizontale samenwerking. Doch ook de toepassing van deze uitzonderingen is aan strikte voorwaarden onderworpen.

Bespreking van het arrest van het Europees Hof van Justitie in de gevoegde zaken C-383/21 en C-384/21, Sambre & Biesme, aangaande in house opdrachten, van 9 juni 2022, naar aanleiding van een aantal prejudiciële vragen uitgaande van de Franstalige kamer van Raad van State (cfr. arresten 250.896 en 250.897 van 15 juni 2021).

Feiten en procedurevoorgaanden

Bij deze zaak zijn drie publieke entiteiten, zijnde aanbestedende diensten, betrokken:

• Een openbare sociale huisvestingsmaatschappij: de Société de logement de service public Sambre & Biesme (SLSP Sambre et Biesme). Dit is een overheidsinstantie met de rechtsvorm van een coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. De belangrijkste aandeelhouders van SLSP Sambre et Biesme zijn de gemeenten Farciennes en Aieau-Presles;
• De gemeente Farciennes;
• Intercommunale pour la gestion et la réalisation d’études techniques et économiques (IGRETEC). Ook IGRETEC is een coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. IGRETEC heeft uitsluitend publiekrechtelijke rechtspersonen als aandeelhouder. In 2016 telde zij onder haar aandeelhouders meer dan zeventig gemeenten (waaronder de gemeente Farciennes) en meer dan vijftig ‘overheidsinstanties’ van andere aard. Volgens de statuten van IGRETEC hebben de gemeenten de meerderheid van de stemmen en bekleden zij het voorzitterschap van de verschillende bestuursorganen. De beslissingen van deze organen worden genomen bij meerderheid van stemmen van de gemeentelijke aandeelhouders. In 2015 heeft ook SLSP Sambre et Biesme één maatschappelijk aandeel in IGRETEC verworven om gebruik te kunnen maken van de diensten van IGRETEC.

In 2017 hebben de gemeente Farciennes en SLSP Sambre et Biesme een kaderovereenkomst gesloten om hun rechten en plichten bij het ontwerp en de uitvoering van een groene wijk in Farciennes vast te leggen. Op grond van die overeenkomst werd een opdracht voor de verlening van technische bijstand voor de bouw van woningen en andere bijstand voor asbest inventarisatiediensten niet geplaatst via een aanbestedingsprocedure, maar rechtstreeks gegund aan IGRETEC.

Meer bepaald werd op 9 februari 2017, door de raad van bestuur van SLSP Sambre & Biesme, besloten om, ten eerste, de sluiting van de kaderovereenkomst voor gezamenlijke aanbestedingen met de gemeente Farciennes goed te keuren. Ten tweede, gelet op de in house verhouding tussen SLSP Sambre & Biesme en Igretec, de overheidsopdracht voor asbest inventarisatiediensten waarvoor hij eerder het bijzondere bestek had goedgekeurd, niet voor mededinging open te stellen.

Bij besluit van 25 februari 2017 heeft de SWL, als toezichthouder, deze twee besluiten van de raad van bestuur van SLSP Sambre & Biesme nietig verklaard op grond dat tussen SLSP Sambre & Biesme en Igretec niet was voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de in house-uitzondering en de onderhandse gunning aldus niet verenigbaar is met Richtlijn 2014/24/EU.

SLSP Sambre & Biesme (zaak C‑383/21) en de gemeente Farciennes (zaak C‑384/21) hebben bij de Raad van State (België) beroep ingesteld tot nietigverklaring van dit besluit van de SWL. Zij betogen dat in de betrokken omstandigheden was voldaan aan de in artikel 12, lid 3, van richtlijn 2014/24 gestelde voorwaarden (in house) voor toepassing van een dergelijke uitzondering, zodat het was toegestaan om de betrokken overheidsopdrachten rechtstreeks te gunnen. Voorts stelt de gemeente Farciennes (zaak C‑384/21) dat een gunning zonder oproep tot mededinging ook gerechtvaardigd is op basis van artikel 12, lid 4, van deze richtlijn (horizontale samenwerking), aangezien er sprake is van samenwerking tussen de aanbestedende diensten in de zin van die bepaling.

De Belgische Raad van State (Franstalige kamer) heeft vervolgens twee verzoeken om een prejudiciële beslissing ingediend bij het Europese Hof van Justitie.

Aangaande de rechtsfiguur van de gezamenlijke in house

Artikel 12, lid 3, eerste lid, Richtlijn 2014/24/EU, zoals overgenomen in artikel 30, §3, Overheidsopdrachtenwet, heeft betrekking op de zogenaamde gezamenlijke in house en luidt als volgt;

Een aanbestedende dienst die op een privaat- of publiekrechtelijke rechtspersoon geen controle uitoefent in de zin van lid 1, kan niettemin zonder deze richtlijn toe te passen een overheidsopdracht gunnen aan die rechtspersoon, indien aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:

a) de aanbestedende dienst oefent samen met andere aanbestedende diensten op die rechtspersoon toezicht uit zoals op hun eigen diensten;

b) meer dan 80% van de activiteiten van die rechtspersoon behelst de uitvoering van taken die haar zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende diensten of door andere, door diezelfde aanbestedende diensten gecontroleerde rechtspersonen, en

c) er is geen directe participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon, met uitzondering van geen controlerende of blokkerende macht opleverende vormen van participatie van privékapitaal, vereist krachtens de nationale wet- en regelgeving, in overeenstemming met de verdragen, die geen beslissende invloed uitoefenen op de gecontroleerde rechtspersoon.

Het Hof benadrukt dat deze bepaling - anders dan de leden 1 en 2 van hetzelfde artikel - niet bepaalt dat op indirecte wijze kan worden voldaan aan de voorwaarden inzake het toezicht door de aanbestedende dienst op de rechtspersoon waaraan de opdracht wordt gegund.

Dienaangaande moet worden verwezen naar volgende bepaling:

Voor de toepassing van punt a) van de eerste alinea oefenen de aanbestedende diensten gezamenlijk toezicht uit over een rechtspersoon indien aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:

• de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van alle deelnemende aanbestedende diensten; individuele vertegenwoordigers kunnen verscheidene of alle deelnemende aanbestedende diensten vertegenwoordigen;
• deze aanbestedende diensten zijn in staat gezamenlijk beslissende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon, en
• de gecontroleerde rechtspersoon streeft geen belangen na die in strijd zijn met de belangen van de controlerende aanbestedende diensten.

Voorgaande vereist uitdrukkelijk dat een aanbestedende dienst die een gezamenlijk toezicht uitoefent, deelneemt in de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon. En dit via een lid van die organen dat optreedt als vertegenwoordiger van deze aanbestedende dienst zelf (welk lid in voorkomend geval ook andere aanbestedende diensten kan vertegenwoordigen). Aan deze vereiste kan dus niet worden voldaan via een lid van deze organen dat daar alleen zitting in heeft als vertegenwoordiger van een andere aanbestedende dienst.

Op basis van deze uitlegging komt het Hof van Justitie tot het besluit dat in voorliggende zaak niet voldaan is aan deze voorwaarde. Immers beschikt SLSP Sambre & Biesme over geen enkele vertegenwoordiger in de raad van bestuur van Igretec, en het gemeenteraadslid, dat weliswaar ook lid was van de raad van bestuur van SLSP Sambre & Biesme, had alleen zitting in de raad van bestuur van Igretec als vertegenwoordiger van de gemeente Farciennes.

De in house – uitzondering kon aldus geen rechtsgeldige toepassing vinden.

Aangaande de rechtsfiguur van de horizontale samenwerking

Artikel 12, lid 4, onder a), Richtlijn 2014/24/EG, zoals overgenomen in artikel 31 Overheidsopdrachtenwet, bepaalt dat een overheidsopdracht die uitsluitend tussen twee of meer aanbestedende diensten wordt gegund buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn valt wanneer die opdracht voorziet in of uitvoering geeft aan samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen.

Voorts is vereist dat de invulling van die samenwerking uitsluitend berust op overwegingen in verband met het openbaar belang én dat de deelnemende aanbestedende diensten op de open markt niet meer dan 20% van de onder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening nemen.

Hieruit volgt dat omstandigheden zoals het feit dat er tussen bepaalde aanbestedende diensten een in house verhouding bestaat of dat de aanbestedende diensten die de betrokken overheidsopdracht gunnen, aandeelhouder zijn van de aanbestedende dienst waaraan – via de betrokken overheidsopdracht – de uitvoering van bepaalde taken wordt toevertrouwd, op zich niet in aanmerking kunnen worden genomen bij de beoordeling.

Ook benadrukt het Hof dat deze bepaling aan het begrip „samenwerking” een doorslaggevende rol toekent. Er moet sprake zijn van een daadwerkelijke samenwerking. De betrokken overheidsopdracht moet in die zin het resultaat zijn van een door de overeenkomst sluitende partijen samen genomen initiatief tot samenwerking. De uitwerking van samenwerking tussen entiteiten in de overheidssector heeft immers een dimensie die wijst op een intrinsieke behoefte aan samenwerking die ontbreekt bij de plaatsing van een overheidsopdracht die onder voornoemde richtlijn valt (zie in die zin arrest van 4 juni 2020, Remondis, C‑429/19, EU:C:2020:436, punt 32).

Een dergelijke samenwerkingsdimensie vereist dat de betrokken samenwerking gericht moet zijn op het bereiken van doelstellingen die voor alle aanbestedende diensten gemeenschappelijk zijn.

Echter, wanneer één van de aanbestedende diensten met de vervulling van zijn taken uit hoofde van de betrokken overheidsopdracht niet de doelstellingen nastreeft die hij met de andere aanbestedende diensten deelt, maar enkel bijdraagt tot de verwezenlijking van doelstellingen die alleen deze andere aanbestedende diensten gemeen hebben, dan ontbreekt de gemeenschappelijke doelstelling. In dergelijke omstandigheden heeft de betrokken overheidsopdracht uitsluitend betrekking op het verkrijgen van een dienst tegen betaling van een vergoeding, zodat zij niet onder de uitsluiting ressorteert.

Het Hof stelt vast dat in voorliggende zaak de deelneming van Igretec aan een overheidsopdracht voor de tenuitvoerlegging van het project voor een groene wijk in Farciennes niet onder de uitsluitingsgrond kan vallen. Weliswaar voert Igretec haar taken uit in het kader van de samenwerking tussen SLSP Sambre & Biesme en de gemeente Farciennes, om hen bij te staan bij de tenuitvoerlegging van hun gezamenlijke project voor de aanleg van een groene wijk in Farciennes, maar deze tenuitvoerlegging is op zich geen door Igretec nagestreefde doelstelling.

Ook deze uitzonderingsgrond kon aldus niet rechtsgeldig worden ingeroepen ter staving van de publiek-publieke samenwerking.

Moraal van het verhaal?

Bij het wikken en wegen van de uitzonderingen om aan de overheidsopdrachtenregels te “ontsnappen” lijkt het Hof van Justitie nog steeds te kiezen voor een strikte interpretatie. De puntjes zijn hiermee opnieuw op de “i” gezet.

GD&A Advocaten kan u uiteraard de nodige bijstand en ondersteuning verlenen om deze puntjes op een juridisch correcte wijze te vertalen.