Bespreking van het arrest van de Raad van State van 28 juni 2022, nr. 254.13.

De controle door de aanbesteder van de verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden vormt een belangrijke stap in het kader van de gunning van overheidsopdrachten. Het komt aan de aanbesteder toe om na te gaan of de kandidaten / inschrijvers zich niet in een situatie van “onbetrouwbaarheid” bevinden. Aan de hand van een aantal documenten, waarvan het merendeel door de aanbesteder zelf kan worden opgevraagd via Telemarc, kan het bewijs inzake deze uitsluitingsgronden worden geleverd. Het is echter steeds van cruciaal belang om de kandidaten / inschrijvers na afloop op de hoogte te brengen van dit nazicht.

1.

GO! Scholengroep het leercollectief, verwerende partij in deze zaak, schreef een overheidsopdracht voor werken uit. In het bestek werd, zoals gebruikelijk, vermeld dat de inschrijvers zich niet mogen bevinden in één van de in de artikelen 67 en 69 Overheidsopdrachtenwet 2016 bedoelde uitsluitingsgronden. De indiening van een offerte stond gelijk aan een verklaring op erewoord vanwege de inschrijver dat aan de vereisten inzake betrouwbaarheid was voldaan.

Een niet-gegunde inschrijver was van oordeel dat de gunning van de opdracht ten onrechte niet werd voorafgegaan door enig concreet onderzoek door de aanbesteder naar de uitsluitingsgronden, zodat de aanbestedende overheid aan haar verplichtingen daartoe was tekort gekomen.

Deze inschrijver voerde voor de Raad van State een schending aan van het zorgvuldigheidsbeginsel, motiveringsbeginsel, vertrouwensbeginsel en het patere legem quam ipse fecisti-beginsel, en van de artikelen 67 tot 69 Overheidsopdrachtenwet 2016 en de artikelen 62, §2 en 63, §2 KB Plaatsing 2017. De bestreden gunningsbeslissing zou onwettig zijn, aangezien in het verslag van nazicht niet werd vastgesteld dat er enig onderzoek werd verricht aangaande eventuele fiscale of sociale schulden. Bovendien werd er noch een uittreksel uit het strafregister noch een attest van niet-faillissement opgevraagd. Ook was deze inschrijver van oordeel dat de gunningsbeslissing niet afdoende werd gemotiveerd doordat deze slechts het verslag van nazicht meedeelt en niet de gunningsbeslissing zelf.

2.

Volgens de Raad van State lijkt de formele motiveringsplicht niet te vereisen dat het onderzoek naar uitsluitingsgronden in extenso wordt weergegeven in de gunningsbeslissing. Niettemin moet wel uit het administratief dossier blijken dat de aanbestedende overheid de toestand van uitsluiting bij de inschrijver(s) heeft nagegaan.

Het volstaat aldus vanuit het oogpunt van de op de aanbestedende overheid rustende verplichting om haar beslissing met redenen te omkleden, dat uit die beslissing blijkt – of minstens kan worden afgeleid – dat is nagegaan of de inschrijvers zich niet bevinden in een toestand van uitsluiting.

Desondanks de impliciete verklaring van erewoord uitgaande van de inschrijvers dient de overheid wel nog steeds de uitsluitingsgronden effectief te controleren.

Verder stelde de Raad van State vast dat het verslag van nazicht, waarnaar de bestreden beslissing verwijst, een overzicht bevat van het administratief nazicht van de offertes. Inzake het uittreksel uit het strafregister werd in het verslag duidelijk vermeld dat het nazicht heeft plaatsgevonden.

Wat de uitsluitingsgronden betreft die betrekking hebben op de sociale en fiscale schulden en het faillissement vermeldt het verslag van nazicht telkens, voor elke inschrijver, “te controleren via Telemarc”. Echter kan volgens de Raad van State op het eerste zicht niet uit het administratief dossier worden afgeleid dat de aanbesteder de sociale en fiscale toestand van de gekozen inschrijver heeft geverifieerd zoals opgelegd bij artikel 62, § 2, en artikel 63, § 2, van het koninklijk besluit plaatsing 2017. Evenmin kan daaruit worden afgeleid dat de recente toestand van de gekozen inschrijver inzake faillissement is geverifieerd.

De Raad van State oordeelt dan ook dat met de verzoekende partij kan worden aangenomen dat de aanbesteder is tekortgekomen aan de op hem rustende verplichting om, vóór het nemen van de gunningsbeslissing, de toestand van de gekozen inschrijver inzake sociale en fiscale schulden en inzake faillissement na te gaan, of minstens, dat uit het administratief dossier niet blijkt dat zij die verplichting effectief is nagekomen.

Echter…

Pertinent te stellen is dat de aanbestedende overheid, na het instellen van de vordering tot schorsing, de attesten opnieuw heeft opgevraagd aan de gekozen inschrijver. Uit deze attesten, dewelke bij het administratief dossier dat aan de Raad van State werd overgemaakt, werden gevoegd, blijkt dat de gekozen inschrijver op de datum van de gunning van de opdracht noch sociale of fiscale schulden had, noch zich in een toestand van faillissement bevond.

De Raad van State besloot dan ook dat ook al is de aanbesteder tekortgekomen aan zijn verificatieverplichting, deze tekortkoming geen invloed heeft kunnen uitoefenen op de inhoud en de draagwijdte van de bestreden beslissing. Derhalve heeft de verzoekende partij geen belang bij haar middel, en wordt de vordering alsnog afgewezen.

Moraal van het verhaal?

De aanbesteder dient ervoor te zorgen dat voorafgaand aan de gunning van de opdracht een zorgvuldig nazicht van de uitsluitingsgronden plaatsvindt. Het is daarbij van belang dat de uitgevoerde controle, en de resultaten hiervan, duidelijk worden vastgelegd, bij voorkeur in de gemotiveerde gunningsbeslissing (verslag van nazicht), minstens in het administratief dossier.