Een aanbestedende overheid is enkel verplicht om een inschrijver uit te sluiten indien deze bij rechterlijke beslissing met kracht van gewijsde werd veroordeeld voor welbepaalde ernstige misdrijven (artikel 67, §1, Overheidsopdrachtenwet juncto artikel 61 KB Plaatsing). Dient er echter te worden gewacht op een definitief vonnis of kan een aanbestedende overheid een inschrijver reeds uitsluiten in geval deze gevat is in een nog lopend strafonderzoek?

Een aanbestedende overheid kan slechts overgaan tot gunning van een opdracht aan een inschrijver die betrouwbaar en geschikt is om de opdracht uit te voeren. Een inschrijver wordt geacht betrouwbaar te zijn wanneer hem het toegangsrecht niet is ontzegd op grond van de uitsluitingsgronden vermeld in de artikelen 67 tot en met 70 Overheidsopdrachtenwet.

Overeenkomstig artikel 67 Overheidsopdrachtenwet, die de verplichte uitsluitingsgronden bepaalt, sluit de aanbestedende overheid verplicht elke inschrijver van deelname aan de plaatsingsprocedure uit, in welk stadium van de procedure ook, wanner zij heeft vastgesteld / op de hoogte is dat de inschrijver door een rechterlijke beslissing met kracht van gewijsde veroordeeld is omwille van deelname aan een criminele organisatie, omkoping, fraude, terroristische misdrijven of daarmee verband houdende activiteiten, witwassen van geld en financiering van terrorisme, kinderarbeid en andere vormen van mensenhandel en het tewerkstellen van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen. Deze uitsluitingsgrond werkt door voor een periode van vijf jaar vanaf de datum van de veroordeling.

In deze gevallen is er aldus sprake van een veroordeling bij rechterlijke beslissing met kracht van gewijsde. De controle hierop gebeurt aan de hand van een uittreksel uit het strafregister of een gelijkaardig document van een bevoegde rechterlijke of administratieve instantie van het land van oorsprong of het land waar de rechtspersoon is gevestigd (conform artikel 72 §2, 1° KB Plaatsing). Er bestaat aldus een negatieve bewijslast in hoofde van de inschrijver die een recent uittreksel uit het strafregister aflevert bij de indiening van zijn offerte.

Nochtans is het denkbaar dat een aanbestedende overheid ook een inschrijver met een strafrechtelijk incident wil kunnen uitsluiten, ongeacht of er sprake is van een definitieve uitspraak of veroordeling. Bijvoorbeeld kan het gaan over inschrijvers die genoemd worden in een lopend strafonderzoek waar er nog geen vonnis of veroordeling voorhanden is.

Hiertoe biedt artikel 69 Overheidsopdrachtenwet mogelijkheden, met name middels de facultatieve uitsluitingsgronden. Een aanbestedende overheid kan op grond van deze uitsluitingsgronden, eveneens in elk stadium van de plaatsingsprocedure, een inschrijver van deelname aan de plaatsingsprocedure uitsluiten voor een periode van drie jaar vanaf de datum van de betrokken gebeurtenis of vanaf de beëindiging van de inbreuk (wanneer het een voortdurende inbreuk betreft). Eén van deze facultatieve uitsluitingsgrond betreft het geval:

3° wanneer de aanbestedende overheid kan aantonen, met elk passend middel, dat de kandidaat of inschrijver in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken;

Een aanbestedende overheid kan aldus bij de aanwezigheid van een ernstige – én passend aangetoonde – beroepsfout overgaan tot uitsluiting van de inschrijver.

De volgende toepassingsvoorwaarden kunnen hieruit worden afgeleid:

• Fout begaan in het kader van de beroepsuitoefening

De misdraging of het strafrechtelijk voorval moet gelieerd zijn aan het voorwerp van de opdracht en aan de beroepsuitoefening van de betrokken inschrijver. De aanbestedende overheid kan aldus niet zonder meer verwijzen naar een misdraging of lopend strafrechtelijk onderzoek, doch dient bijkomend te motiveren waarom er in haar visie reeds sprake is van een beroepsfout.

Een fout in de uitoefening van het beroep is volgens het Hof van Justitie “elk onrechtmatig gedrag (…) dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de betrokken marktdeelnemer” (HvJ 13 december 2012, C-465/11, Forposta). Dit wordt eveneens bevestigd door de rechtspraak van de Raad van State (o.a. RvS, 7 april 2017, nr. 237.912, BVBA Aannemingsbedrijf Norre-Behaegel).

Het gaat hierbij dus niet enkel over schendingen van de tuchtrechtelijke normen van de beroepsgroep van de marktdeelnemer of een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing (RvS 12 januari 2017, nr. 237.029, BVBA RTS INFRA en BVBA Aannemingsbedrijf Norre-Behaegel). Ook de niet-nakoming door een marktdeelnemer van zijn contractuele verplichtingen kan worden aangemerkt als een fout bij de beroepsuitoefening en ertoe leiden dat de inschrijver wordt uitgesloten van de plaatsingsprocedure (RvS, 7 mei 2019, nr. 244.404, BVBA RTS INFRA en BVBA Aannemingsbedrijf Norre-Behaegel).

Nochtans staat niet elke onjuiste, onnauwkeurige of gebrekkige uitvoering van een overeenkomst of een deel ervan automatisch gelijk met een ernstige fout.

• Ernstige fout die de integriteit van de inschrijver in twijfel trekt

De fout moet immers een ernstig karakter hebben. Hiertoe is volgens het Hof van Justitie een gedraging vereist die “wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst van deze marktdeelnemer”.

De ernstige fout bij de beroepsuitoefening wordt in de rechtsleer omschreven als “een fout die een normaal toegewijde ‘beroepsbewaker’ van de regels van het vak niet zal begaan en waardoor het vertrouwen van het bestuur wordt ondermijnd”.

De vaststelling van het bestaan van een ernstige fout legt volgens de Raad van State aan de aanbestedende overheid de verplichting op om een zorgvuldige, concrete en individuele beoordeling door te voeren van de houding van de inschrijver en deze moet blijken uit de beslissing van uitsluiting (RvS, 7 april 2017, nr. 237.911, BVBA Aannemingsbedrijf Norre-Behaegel; RvS ,12 januari 2017, nr. 237.029, BVBA RTS INFA en BVBA Aannemingsbedrijf Norre-Behaegel; RvS, 28 april 2016, nr. 234.570, BVBA ALFA-ZET SYSTEMS).

Bijgevolg dient de aanbestedende overheid het bestaan van een ernstige fout concreet en geïndividualiseerd te beoordelen. De aanbestedende overheid dient geval per geval tot eventuele uitsluiting van de inschrijver te oordelen. Daarenboven moet de beslissing tot uitsluiting proportioneel zijn.

Op basis van de beslissing tot uitsluiting moet kunnen worden begrepen om welke redenen de aanbestedende overheid oordeelt, enerzijds, dat een inschrijver een ernstige fout heeft begaan, en anderzijds, om daarom gebruik te moeten maken van de uitsluitingsmogelijkheid (RvS, 12 januari 2017, nr. 237.029, BVBA RTS INFA en BVBA Aannemingsbedrijf Norre-Behaegel). De aanbestedende overheid beschikt daarbij over enige beoordelingsruimte, dewelke begrensd wordt door de algemene beginselen van behoorlijke bestuur, in het bijzonder de motiveringsplicht, het redelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel, alsook door de beginselen van het Unierecht. De Raad van State, c.q. de burgerlijke rechter houden toezicht op de aanbestedende overheid, meer bepaald gaan zij na of de uitsluiting in de gegeven feitelijke omstandigheden niet onredelijk was.

• Aanbestedende overheid dient dit aan te tonen met elk passend middel

De omstandigheid dat er nog geen in kracht van gewijsde gegane veroordeling voor een misdrijf bestaat, hoeft niet te beletten dat er een beroepsfout kan worden vastgesteld, op voorwaarde dat dit afdoende gemotiveerd wordt (RvS, 7 april 2017, nr. 237.912, BVBA Aannemingsbedrijf Norre-Behaegel); RvS, 28 augustus 2008, nr. 185.933, NV DSV). De aanstellende overheid dient het strafrechtelijk incident of de misdraging aannemelijk te maken door dit formeel en afdoende te motiveren. Bijgevolg geldt een motiveringsplicht in hoofde van de aanbestedende overheid.

In essentie is er wel een bewijsproblematiek. Daar waar de verplichte uitsluitingsgrond van de definitieve, strafrechtelijke veroordeling duidelijk is, is er in het kader van de facultatieve grond geen sprake van een onbetwistbaar en onweerlegbaar bewijselement op basis waarvan een ernstige beroepsfout kan worden aangetoond.

Een aanbestedende overheid mag de ernstige fout aannemelijk maken met elk passend middel. Dit kan door bijvoorbeeld te verwijzen naar een proces-verbaal (RvS, 12 januari 2017, nr. 237.029, BVBA RTS INFA en BVBA Aannemingsbedrijf Norre-Behaegel), een deskundigenverslag (RvS, 18 januari 2012, nr. 217.306, sa Philippe Rousseaux), inzage in het strafdossier (RvS , 11 december 2008, nr.188.712, NV ETABLISSEMENTEN VAN WESEMAEL), een gerechtelijke bekentenis (RvS, 28 augustus 2008, nr.185.933, NV DSV) of een minnelijke schikking (RvS, 7 april 2017, nr. 237.912, BVBA Aannemingsbedrijf Norre-Behaegel) waaruit de tekortkoming in hoofde van de inschrijver blijkt. Niettemin blijft dit een moeilijke opgave voor de aanbestedende overheid. Het is immers niet evident om via andere bewijsmiddelen dan het uittreksel uit het strafregister weet te hebben van een strafrechtelijk incident (RvS, 26 augustus 2010, nr. 206.967, NV THINK MEDIA OUTDOOR). Bijvoorbeeld volstaat het voorhanden zijn van persberichten niet zonder meer (RvS, 28 april 2016, nr. 234.570, BVBA ALFA-ZET SYSTEMS). Het feit dat er geen concrete gegevens over strafrechtelijke vervolging e.d.m. voorhanden zijn, draagt volgens de Raad van State bovendien bij tot de conclusie dat de betrokken feiten niet vaststaan (RvS, 28 april 2016, nr. 234.570, BVBA ALFA-ZET SYSTEMS). Eén en ander vergt dus een onderzoeksinspanning in hoofde van de aanbestedende overheid.

De (formele)motiveringsplicht in hoofde van de aanbestedende overheid, op basis waarvan de concrete motieven voor de uitsluiting dienen te worden vermelden, laat toe aan de betrokken inschrijver om de uitsluitingsbeslissing met kennis van zaken aan te vechten (RvS, 1 maart 2013, nr. 222.704, sa Coface Services Belgium). Deze uitgesloten inschrijver moet in de mogelijkheid worden gesteld om aan te tonen dat de gedragingen waarnaar de aanbestedende overheid verwijst, hetzij zich niet hebben voorgedaan, hetzij geen ernstige beroepsfout uitmaken (RvS, 2 mei 2013, nr. 223.341, NV POSTELMANS-FREDERIX).

De inschrijver kan bovendien ook proactief handelen, door reeds in zijn offerte te verwijzen naar corrigerende maatregelen die werden genomen en die aantonen dat hij, ondanks de toepasselijke uitsluitingsgrond, weldegelijk betrouwbaar is (artikel 70 Overheidsopdrachtenwet). Als de aanbestedende overheid dat bewijs toereikend acht, wordt de betrokken inschrijver alsnog niet uitgesloten. De inschrijver dient hiertoe bijvoorbeeld te bewijzen dat eventuele schade als gevolg van strafrechtelijke inbreuken of fouten werd betaald of zal worden betaald, dat de inschrijver actief meewerkt met de onderzoekende autoriteiten, dat concrete technische, organisatorische en personeelsmaatregelen werden genomen om verdere strafrechtelijke inbreuken of fouten te voorkomen, .... Een voorbeeld van dergelijke maatregel is het verbreken van alle banden met personen of organisaties die betrokken zijn bij het wangedrag.

Concluderend kan worden besloten dat een inschrijver op grond van voormelde facultatieve uitsluitingsgrond kan worden uitgesloten voor ernstige beroepsfouten waarvoor een strafrechtelijk onderzoek lopende is. De bewijslast daartoe lijkt echter gelegen bij de aanbestedende overheid, hoewel de vraag kan worden gesteld in welke mate en tot welke grens een inschrijver spontaan bepaalde “beroepsfouten” actief moet melden, rekening houdend met de (facultatieve) uitsluitingsgrond vermeld in artikel 69, 8°, Overheidsopdrachtenwet, die luidt dat een inschrijver kan worden uitgesloten van verdere deelname: “wanneer de kandidaat of inschrijver zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is voor de controle op het ontbreken van uitsluitingsgronden of de naleving van de selectiecriteria, of hij informatie heeft achtergehouden, of niet in staat was de ondersteunende documenten die vereist zijn krachtens artikel 73 of artikel 74 over te leggen;”.

Stof tot verder nadenken…