In zijn arrest van 17 november 2023 lijkt de Raad van State de principiële verplichting bij de mededingingsprocedure met onderhandeling om een substantieel onregelmatige offerte te (doen) regulariseren enigszins te nuanceren.[1]

De universiteit Gent gunde op 3 oktober 2023 een opdracht voor diensten voor het onderhoud van de HVAC- en sanitaire installaties aan de onderneming Vinci Facilities Belgium nv. De niet-begunstigde inschrijver stelde een verzoek tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid in bij de Raad van State tegen deze gunningsbeslissing. Het betrof een opdracht boven de drempel voor Europese bekendmaking.

De niet-gekozen inschrijver (tevens de zittende Opdrachtnemer) had reeds vóór de indiening van de offerte meegedeeld aan de Aanbestedende Overheid dat zij niet kon voldoen aan de voorwaarden van het bestek op vlak van het team. Er werden dertig technische profielen gevraagd, hetgeen volgens de niet-gekozen inschrijver onmogelijk te realiseren is, gelet het huidig nijpend tekort aan technisch geschoolde mensen op de arbeidsmarkt.

De niet-gekozen inschrijver meldde in zijn offerte dat – hoewel zij niet kon voldoen aan de eisen – zij open staat voor verdere besprekingen, om de principiële eisen van het bestek te handhaven.

De Aanbestedende Overheid vroeg prijstoelichting, waarop de niet-gekozen inschrijver antwoordde dat een “werkbare invulling” werd aangeboden, waarbij “de filosofie van het bestek werd behouden”’. Het betreft een voorstel tot alternatieve werkwijze.

De Aanbestedende Overheid stelde de substantiële onregelmatigheid in de offerte vast, en bood de kans om de initiële offerte te regulariseren. De niet-gekozen inschrijver antwoordde hierop dat hij zich conformeert aan de besteksbepalingen, zonder evenwel wijzigingen aan te brengen in de opgegeven prijs, of andere documentatie te bezorgen.

De Aanbestedende Overheid besloot opnieuw tot een substantiële onregelmatigheid, en liet de inschrijver niet toe tot de onderhandelingen.

De principiële verplichting om een substantieel onregelmatige initiële offerte te (doen) regulariseren

Artikel 76, §4 van het KB Plaatsing[2] verplicht de Aanbestedende Overheid om inschrijvers de mogelijkheid te geven om onregelmatigheden, die in hun Offerte zijn geslopen, te regulariseren voor zover het (i) een overheidsopdracht boven de drempel voor Europese bekendmaking betreft; en (ii) de offerte géén finale offerte is; en (iii) het een plaatsingsprocedure betreft waarin onderhandelingen toegelaten zijn (eigen aanduiding):[3]

“Art. 76. §4. De onderhavige paragraaf is van toepassing op het regelmatigheidsonderzoek van de offertes die geen finale offertes zijn bij de opdrachten met een geraamde waarde gelijk aan of hoger dan de drempel voor de Europese bekendmaking waarbij gebruik wordt gemaakt van een procedure waarin onderhandelingen toegelaten zijn en onverminderd artikel 39, § 7, tweede lid, van de wet. Wanneer het een finale offerte betreft is paragraaf 3 van toepassing.

Wanneer een offerte die meerdere niet substantiële onregelmatigheden bevat die door hun cumulatie of combinatie de in paragraaf 1, derde lid, bedoelde gevolgen teweeg brengen, verschaft de aanbestedende overheid de inschrijver de mogelijkheid om deze onregelmatigheden te regulariseren vóór de onderhandelingen worden aangevat.

De aanbestedende overheid verklaart de offerte die een substantiële onregelmatigheid bevat nietig, behalve indien anders is bepaald in de opdrachtdocumenten. In dat laatste geval verschaft zij de inschrijver de mogelijkheid om een substantiële onregelmatigheid te regulariseren vóór de onderhandelingen worden aangevat, tenzij de aanbestedende overheid ten aanzien van de betreffende onregelmatigheid heeft aangegeven dat deze geen voorwerp kan uitmaken van regularisatie.

De Raad van State besloot in het verleden al dat géén schending voorlag wanneer een Aanbestedende Overheid een finale offerte substantieel onregelmatig verklaart, vanwege een onregelmatigheid waarmee ook de eerste offerte al behept was en die de Aanbesteder niet deed regulariseren.[4]

De beslissing van de Raad van State

Met het arrest nv Veolia van 17 november 2023[5], lijkt de Raad van State op een meer algemene wijze de principiële verplichting tot regularisatie verder te nuanceren.

De niet-gekozen inschrijver stelde onder meer dat de Aanbestedende Overheid – zo nodig – op grond van artikel 76, §4 KB Plaatsing alle bijkomende informatie die zij nodig achtte om tot de regelmatigheid van haar eerste offerte te besluiten had moeten opvragen, en niet doen uitschijnen dat een loutere bevestiging zou volstaan.

De Raad oordeelt echter dat de Aanbestedende Overheid rechtmatig kon besluiten dat een verdere regularisatie in strijd zou zijn met het gelijkheidsbeginsel, zodat niet verweten kon worden dat de Aanbesteder geen verdere bevraging deed (eigen aanduiding):

“In dit verband wordt eraan herinnerd dat een regularisatie er niet kan toe leiden dat de betrokken inschrijver de onregelmatigheden in zijn offerte op zodanige wijze rechtzet dat de aangebrachte verbeteringen of aanpassingen neerkomen op de indiening van een nieuwe offerte. In haar uitnodiging tot regularisatie heeft de verwerende partij gewezen op de substantiële onregelmatigheid van de initiële offerte van de verzoekende partij zowel wat het voorgestelde personeelsbestand als wat de voorgestelde alternatieve werkwijze betreft. Daarbij heeft de verwerende partij ook “[h]et grote belang” van de besteksvoorwaarden met betrekking tot het in te zetten personeel benadrukt, gelet op het feit dat de verwerende partij dit ook dient te beoordelen aan de hand van, enerzijds, het gunningscriterium ‘Prijs’ en, anderzijds, het gunningscriterium ‘Kwaliteit van de in te zetten teams’. Het komt de Raad van State op het eerste gezicht dan ook voor dat de kenmerken van de offerte van de verzoekende partij die voor de verwerende partij de aanleiding zijn geweest om de offerte substantieel onregelmatig te verklaren, behoren tot de essentie zelf van de voorgestelde oplossing. Het valt dan ook niet in te zien hoe de verzoekende partij haar offerte zou kunnen regulariseren zonder de facto een nieuw voorstel in te dienen.”

De gevolgen van dit arrest voor Inschrijvers en Aanbestedende Overheden

Met zijn recente arresten lijkt de Raad van State de principiële verplichting om een offerte te (doen) regulariseren te nuanceren, in het voordeel van het gelijkheidsbeginsel.

De Raad is evenwel niet geheel duidelijk in welke mate het gelijkheidsbeginsel (te lezen als het verbod om een regularisatie toe te staan wanneer zulks de facto neerkomt op het indienen van een nieuwe offerte) voorrang dient te krijgen op de principiële verplichting om te (doen) regulariseren.

Immers, in voorliggend geval besluit de Raad dat elementen met betrekking tot de gunningscriteria behoren tot de essentie zelf van de voorgestelde oplossing, zodat het niet in te zien valt hoe de inschrijver zijn offerte zou kunnen regulariseren zonder de facto een nieuw voorstel in te dienen.

De Raad van State laat evenwel na om nader te verklaren waar de grens ligt. Tevens spreekt de Raad niet van een verbod tot regularisatie, maar oordeelt hij wel dat een gebrek daaraan “niet [kan] worden verweten” aan de Aanbestedende Overheid.

Conclusie: er is zeker nog ruimte voor verdere uitdieping van de verhouding tussen de plicht tot regularisatie en het gelijkheidsbeginsel. Wordt ongetwijfeld vervolgd…

[1] RvS 17 november 2023, nr. 257.926, nv Veolia.

[2] Zie de analoge bepaling in artikel 74, §§4-5 KB Plaatsing Speciale Sectoren.

[3] R. MEYLEMANS, “Het onderzoek van de Offerte”, in B. SCHUTYSER (ed.), De aanbesteding van overheidsopdrachten en concessies. Een interpretatieve benadering, Wolters Kluwer, Mechelen 2023, 1340.

[4] RvS 26 april 2022, nr. 253.575, Bouwbedrijf Furnibo e.a.; RvS 13 november 2020, nr. 248.920, Les Entreprises Melin; RvS 18 juli 2019, nr. 245.202, CGM LAB Belgium; RvS 6 september 2017, nr. 239.019, Youston; Zie ook: RvS 20 januari 2023, nr. 255.548, VDL Bus & Coach Belgium.

[5] RvS 17 november 2023, nr. 257.926, nv Veolia.