Kan een onderneming, die niet zelf de daadwerkelijke werkgever is van de personen die behoren tot de categorie van personen met een handicap of kansarme personen, in aanmerking komen voor een voorbehouden opdracht in de zin van artikel 15 Overheidsopdrachtenwet?

Een bespreking van het arrest van de Raad van State van 29 december 2022, nr. 255.415.

Om ondernemingen uit de sociale economie voldoende kansen te bieden om opdrachten binnen te halen, werden er in de overheidsopdrachtenreglementering bijzondere regels ingevoerd.

Zo kan een opdracht op grond van artikel 15 Overheidsopdrachtenwet[1] exclusief voor de sociale economie worden voorbehouden: (eigen nadruk)

“Een aanbesteder kan, overeenkomstig de beginselen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, de toegang tot de plaatsingsprocedure voorbehouden aan sociale werkplaatsen en aan ondernemers die de maatschappelijke en professionele integratie van gehandicapten of kansarmen tot doel hebben, of de uitvoering van deze opdrachten voorbehouden in het kader van programma’s voor beschermde arbeid, mits ten minste dertig procent van de werknemers van deze werkplaatsen, ondernemingen of programma’s gehandicapte of kansarme werknemers zijn.

In de aankondiging van een opdracht of, bij ontstentenis daarvan, een ander opdrachtdocument, wordt het in het eerste lid bedoelde voorbehoud vermeld met verwijzing naar onderhavig artikel.

De aanbesteder kan verwijzen naar een werkplaats, een ondernemer of een programma dat overeenstemt met de in een decreet of ordonnantie gebruikte terminologie en vastgelegde voorwaarden.

Echter moet hij werkplaatsen, ondernemers en programma’s aanvaarden die beantwoorden aan gelijkwaardige voorwaarden.”

Op basis van deze bepaling (indien de opdracht of het deel van de uitvoering van de opdracht geschikt is om voor te behouden) kan het recht om deel te nemen aan plaatsingsprocedures voorbehouden worden aan sociale werkplaatsen en aan ondernemingen die de maatschappelijke en professionele integratie van gehandicapten of kansarmen tot doel hebben.

Daarnaast kan (ook) de uitvoering van opdrachten worden voorbehouden in het kader van gestructureerde en stabiele programma’s voor beschermde arbeid.

Teneinde van dit voorbehoud te kunnen profiteren, moet ten minste 30% van de werknemers van de werkplaatsen, ondernemingen of programma’s gehandicapte of kansarme werknemers zijn.

Op basis van de gekende rechtspraak van de Raad van State staat reeds vast dat de 30%-regel een absolute minimumvereiste (i.e. een ondergrens) vormt die steeds gerespecteerd moet worden.[2]

Doch stelde zich in voorliggend geschil de vraag of er bij de berekening van de 30%-regel personen betrokken mogen worden die behoren tot de categorie van personen met een handicap of kansarme personen, doch slechts ter beschikking worden gesteld van de kandidaat / inschrijver.

Relevante feiten

De overheidsopdracht (raamovereenkomst voor netheidsonderhoud) die het voorwerp uitmaakte van het arrest van 29 december 2022 betrof een zogenaamde voorbehouden overheidsopdracht. De kandidaat diende aldus een onderneming te zijn in de zin van artikel 15 Overheidsopdrachtenwet.

Zoals hierboven reeds besproken, diende de kandidaat een werknemersbestand te hebben dat voor minstens 30% uit personen met een handicap of kansarme werknemers bestaat.

De verzoekende partij werd om uitleg gevraagd omtrent haar werknemersbestand. In een reactie lichtte de verzoekende partij toe dat zij zelf geen mensen in dienst neemt (zoals het geval was met de vroegere sociale en beschutte werkplaatsen), maar hen middels artikel 60, § 7 van de OCMW-wet laat deelnemen aan projecten of opleidingen. Die mensen kunnen aldus werkervaringen bij de verzoekende partij opdoen en vervolgens doorstromen naar jobs in het normale economische circuit.

Artikel 60, § 7 van de OCMW-wet voorziet in een regeling waarbij het OCMW, als één van de vormen van maatschappelijke dienstverlening die het moet aanbieden, kan optreden als werkgever voor personen die een bepaalde periode van tewerkstelling moeten kunnen bewijzen om recht te hebben op bepaalde sociale uitkeringen, of om de werkervaring van de betrokkenen te bevorderen. In een dergelijk geval kan het OCMW de betrokken werknemers ter beschikking stellen van onder meer partners die met het OCMW een overeenkomst hebben gesloten.

De aanbestedende overheid selecteerde verzoekende partij niet omdat deze niet had aangetoond dat minstens 30% van de personen waarmee zij werkt behoren tot de categorie van personen met een handicap of kansarme personen.

Oordeel Raad van State

De Raad van State oordeelt dat noch artikel 15 Overheidsopdrachtenwet, noch de selectieleidraad vereisen dat een onderneming, om in aanmerking te komen voor een voorbehouden opdracht, zelf de werkgever moet zijn van de personen die behoren tot de categorie van personen met een handicap of kansarme personen.

Gelet op de ratio legis van artikel 15, die een sociale correcte vormt op het beginsel van de mededinging, is het volgens de Raad van State voldoende dat personen uit de bedoelde doelgroep werken bij de werkgever.

De Raad van State betrok in zijn beoordeling het gegeven dat alle personen die door een OCMW in het kader van artikel 60, § 7, van de OCMW-wet ter beschikking gesteld worden, beschouwd kunnen worden als kansarme personen. Wanneer een (private) onderneming opteert om voor een bepaald project exclusief beroep te doen op leeflooncliënten van een OCMW lijkt deze onderneming ipso facto te voldoen aan de 30%-regel.

Uit deze rechtspraak van de Raad van State moet dan ook besloten worden dat om in aanmerking te komen voor een voorbehouden opdracht, de onderneming niet zelf de juridische werkgever moet zijn van de personen die behoren tot de categorie van personen met een handicap of kansarme personen.

Het is aldus voldoende dat de personen uit de hierboven beschreven doelgroep werkzaam zijn bij de betrokken onderneming (bijvoorbeeld bij wege van een terbeschikkingstelling door een andere werkgever, zoals de artikel 60-tewerkstelling).

***

Sociaal aanbesteden blijft nog vaak een onbewandeld pad, ondanks de voordelen en mogelijkheden die de overheidsopdrachtenreglementering daartoe biedt.

Gelukkig staat GD&A Advocaten steeds paraat om de aanbesteder wegwijs te maken in de wereld van het sociaal aanbesteden.

Contacteer ons gerust bij vragen of bij interesse in een in house-opleiding bij uw bestuur ter plaatse omtrent de wondere wereld van het sociaal aanbesteden.

[1] Het voorbehouden van overheidsopdrachten kan zowel voor opdracht binnen de klassieke sectoren als binnen de speciale sectoren.

[2] RvS 23 november 2018, nr. 243.025, Groenservice Marissen nv.