Sociale overwegingen kunnen in het kader van overheidsopdrachten meegenomen worden om de beste prijs-kwaliteitsverhouding te bepalen. Zo kan een aanbesteder gunningscriteria opnemen die een sociale impact kunnen verwezenlijken. De vraag stelt zich of een aanbestedende overheid bij élke opdracht over eindeloze (sociale) mogelijkheden beschikt?

Een bespreking van het arrest van de Raad van State van 22 februari 2023, nr. 255.878.

De gunning van een overheidsopdracht vindt plaats op basis van één of meerdere gunningscriteria. De aanbesteder kiest bij de gunning van een overheidsopdracht voor de economisch meest voordelige offerte.

Krachtens artikel 81, § 2, 3°, a) Overheidsopdrachtenwet kunnen ook sociale overwegingen meegenomen worden om de beste prijs-kwaliteitsverhouding te bepalen.

Zo kan er bij de beoordeling van de offertes rekening worden gehouden met de te realiseren doorstroom naar niet-gesubsidieerde tewerkstelling, de realisatie van sociale tewerkstelling, de sociaal economische inschakeling, et cetera. Er zijn talrijke sociale gunningscriteria denkbaar.

De keuze van de aanbesteder aangaande (sociale) gunningscriteria is echter niet onbeperkt. De gehanteerde criteria moeten er immers op gericht zijn om de ‘economisch meest voordelige’ offerte te bepalen.

Hieruit volgt dat:

• Elk gunningscriterium verband moet houden met het voorwerp van de opdracht;
• Een gunningscriterium niet tot gevolg mag hebben dat de aanbestedende overheid over een onvoorwaardelijke keuzevrijheid voor de gunning van de opdracht beschikt. Hetgeen het geval zou zijn met een vaag, willekeurig en onnauwkeurig criterium;
• Elk gunningscriterium moet het non-discriminatiebeginsel eerbiedigen, hetgeen betekent dat zij objectief en zonder onderscheid op alle inschrijvingen van toepassing moet kunnen zijn.

Feiten

In zijn arrest van 22 februari 2023 diende de Franstalige Kamer van de Raad van State zich uit te spreken over een overheidsopdracht voor werken met als voorwerp het aanbrengen van wegmarkeringen.

Eén van de gunningscriteria (20 punten) betrof de ‘prestaties op het gebied van sociale en professionele integratie van personen in moeilijkheden’.

De volgende toelichting werd bij dit gunningscriterium gegeven: (vrije vertaling)

“Deze prestatie zal worden geanalyseerd met betrekking tot het aantal uren opleiding en/of professionele integratie van personen in moeilijkheden dat jaarlijks voor deze overeenkomst is voorzien en het begeleidingspercentage van de doelgroepen op basis van de volgende regel:

Totaal van de inschrijver = (A + 3 * B) + ((A + 3 * B) / (C / D))

Wetende dat:

A = aantal uren opleiding voorgesteld door de inschrijver;

B = aantal uren inzet via overeenkomst, voorgesteld door de inschrijver;

C = aantal personen onder toezicht, voorgesteld door de inschrijver;

D = aantal begeleiders, voorgesteld door de inschrijver.

Opmerking: het aantal uren integratie via overeenkomst wordt door de aanbestedende dienst vermenigvuldigd met 3 ten opzichte van de opleidingsuren.

De inschrijver met het hoogste gewogen totale aantal uren krijgt 20 punten. De andere inschrijvers krijgen een aantal punten dat overeenkomt met de verhouding van de beste inschrijver. Het gewogen totale aantal uren en de behaalde punten kunnen dan worden bepaald.”

De Raad van State moest zich in voorliggende procedure onder meer uitspreken over de wettigheid van dit sociaal gunningscriterium.

Oordeel Raad van State

Bij dit onderzoek ging de Raad van State de voorwaarden na waaraan een gunningscriterium moet voldoen.

Eerst en vooral was de Raad van oordeel dat het gunningscriterium aangaande de prestaties op het gebied van sociale en professionele integratie van personen in moeilijkheden geen verband houdt met het voorwerp van de betrokken overheidsopdracht, die betrekking heeft op het aanbrengen van wegmarkeringen. Alleszins maakte een lezing van het toepasselijke bestek niet duidelijk in welk opzicht het gunningscriterium een meerwaarde zou opleveren dat verband houdt met het voorwerp van de opdracht.

Bovendien was de Raad van State van oordeel dat het criterium niet vergezeld gaat met de nodige preciseringen om een doeltreffende controle van de juistheid van de door de inschrijvers in hun offerte verstrekte informatie mogelijk te maken.

De Raad van State besloot dan ook dat het gunningscriterium niet in overeenstemming was met artikel 81 Overheidsopdrachtenwet en dat de algemene beginselen inzake de transparantie en gelijke behandeling werden geschonden.

Besluit

Vooraleer sociale gunningscriteria kunnen worden opgenomen in de opdrachtdocumenten, moet er nagegaan worden of het voorliggende gunningscriterium voldoet aan de basisvoorwaarden:

• Verband houden met het voorwerp van de opdracht;
• Geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid geven aan de aanbestedende overheid;
• Uitdrukkelijk vermeld zijn in het bestek of in de aankondiging van de opdracht;
• Alle fundamentele beginselen van het Europees recht, en met name het non-discriminatieverbod, eerbieden.

De voorwaarde dat het sociaal gunningscriterium verband moet houden met het voorwerp van de opdracht wordt vaak als de moeilijkste ervaren.

Doch bestaan er afdoende mogelijkheden om sociale gunningscriteria te hanteren bij overheidsopdrachten die op het eerste gezicht wél verenigbaar lijken.

Zo kan een gunningscriterium betrekking hebben op het productieproces van een levering of de wijze waarop een dienst wordt uitgevoerd i.p.v. de technische of materiële eigenschappen van het product. Of kan er een tweede voorwerp gecreëerd worden waarbij een sociale dimensie wordt toegevoegd aan de voorliggende overheidsopdracht.

Veel hang aldus af van de wijze waarop de sociale ambities correct en afdoende zijn vertaald in de opdrachtdocumenten. Dit is een extra aandachtspunt bij de opmaak van deze documenten.

***

Sociaal aanbesteden blijft nog (te) vaak een onbewandeld pad, ondanks de voordelen en mogelijkheden die de overheidsopdrachtenreglementering biedt.

GD&A Advocaten staat klaar om uw bestuur wegwijs te maken in de wereld van het sociaal aanbesteden.

Contacteer ons gerust bij vragen of bij interesse in een in house-opleiding bij uw bestuur ter plaatse omtrent de wondere wereld van het sociaal aanbesteden.