In een recent arrest[1] ging de Raad van State nogmaals in op het begrip ‘complexe opdracht’ uit de reglementering inzake de erkenning van aannemers. De verzoekende partijen in het geding wierpen op dat de aanbestedende overheid verkeerdelijk in het bestek had opgenomen dat een erkenning voor de uitvoering van werken in een ondercategorie voldoende was. Volgens hen betrof het een complexe opdracht en diende aldus een erkenning in een categorie vereist te worden.
Relevante feiten
De verwerende partij schreef een overheidsopdracht voor werken uit met als voorwerp het inrichten van een uitkijkpunt in een kerktoren. De opdracht zou in twee fases gebeuren, waarbij de kerktoren in een eerste fase toegankelijk gemaakt zou worden en ingericht als uitkijktoren. Tot een tweede fase zou pas overgaan worden nadat een deel van de kerk afgebroken zou zijn.
De aanbestedende overheid raamde de prijs voor de globale opdracht (fase 1 én fase 2) op 750.000,00 euro en maakte de opdracht aldus nationaal bekend.
Er werd geopteerd voor een openbare procedure met de prijs als enige gunningscriterium.
Na twee gepubliceerde wijzigingen aan de opdrachtdocumenten werd door de aanbestedende overheid uiteindelijk vastgelegd in het bestek dat de vereiste erkenning waarover een aannemer diende te beschikken categorie F2 (Bouw van metalen draagstructuren), klasse 3 was. Het bestek voorzag tevens in vereiste opties.
De aanbestedende overheid deelde aan iedere inschrijver zijn voorlopige plaats in het klassement mee, nadat de verzoekende partijen hier per e-mail om gevraagd hadden. Na uitvoering van een rekenkundig nazicht vanwege de aanbestedende overheid, waarin zowel rekenkundige correcties als verbeteringen van de hoeveelheden en leemten werden doorgevoerd, werden de verzoekende partijen in het gunningsadvies op een tweede plaats gerangschikt na de bv S.M.
De verzoekende partijen stelden hierop een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de beslissing tot gunning in bij de Raad van State.
Complexe opdracht of niet?
Verzoekende partijen meenden dat de aanbestedende overheid niet ‘slechts’ ondercategorie F2 als erkenningsvereiste had mogen stellen in de opdrachtdocumenten.
Overeenkomstig artikel 1 van het MB van 27 september 1991 met betrekking tot de erkenning van aannemers behelst een complexe opdracht een opdracht “waarbij werken van verschillende aard worden uitgevoerd en welke de coördinatie vereisen van verschillende technieken in de bouwnijverheid, of werken die niet het voorwerp uitmaken van een bepaalde ondercategorie” en volgens de verzoekende partijen beantwoordde het voorwerp van deze opdracht aan die definitie.
Daarnaast stelden de verzoekende partijen ook dat meer dan de helft van de werken betrekking had op werken die niet ressorteren onder de ondercategorie F2 en dat de algemene bouwwerken een groter aandeel in de uit te voeren werken uitmaakten dan de bouw van metalen draagstructuren.
Beoordelingsruimte in hoofde van de aanbesteder – ‘50%-drempel’ is niet doorslaggevend
De Raad herinnert er, conform zijn eerdere rechtspraak, in eerste instantie aan dat de in een bestek vermelde erkenningsvereisten niet absoluut bindend zijn voor de inschrijvers en dat het werkelijk voorwerp en de werkelijke omvang van de opdracht daartoe beslissend zijn.[2]
Vervolgens benadrukt het arrest dat de Raad van State desgevallend enkel mag nagaan of een aanbestedende overheid in het licht van het werkelijk voorwerp en de werkelijke omvang van de opdracht redelijkerwijze een bepaalde erkenningsvereiste kon opleggen. Ook in het verleden verwees de Raad reeds naar het feit dat aanbesteders een zekere appreciatieruimte genieten bij het categoriseren van opdrachten.[3]
Volgens de Raad van State maken de verzoekende partijen niet aannemelijk dat de aanbestedende overheid redelijkerwijze geen genoegen kon nemen met een erkenning in (onder)categorie F2. Hoewel de Raad erkent dat de opdracht ook andere werken behelst naast staalwerk bracht het feit dat voorzien werd in een afzonderlijke post ‘werfcoördinatie’ en dat de uitvoering bemoeilijkt zou worden doordat deze in een kerktoren zou plaatsvinden niet met zich mee dat in het onderhavige geval een complexe opdracht voorlag waarbij werken van verschillende aard worden uitgevoerd die een coördinatie vergen.
Nochtans oordeelde de Raad in het recente verleden nog dat de noodzaak tot een zekere coördinatie, wanneer die bv. blijkt door verwijzing daarnaar op verschillende plaatsen in het bestek, net noopt tot een kwalificatie als complexe opdracht…[4]
De Raad valt de verzoekende partijen daarnaast niet bij waar zij in het tweede onderdeel van dit middel stelden dat meer dan de helft van de werken betrekking zou hebben op werken die niet onder de ondercategorie F2 konden ressorteren. De aanbestedende overheid maakte aan de hand van grafieken immers aannemelijk dat staalwerk percentagewijs het grootste aandeel in de aannemingssom zou vertegenwoordigen, zowel volgens de raming als volgens de offerte van de gekozen inschrijver.
Tenslotte stelt de Raad nog dat conform artikel 5,§7, tweede lid van het KB van 26 september 1991 eerst en vooral de relatieve belangrijkheid van werken van verschillende aard in acht genomen dient te worden om een bepaalde erkenningsvereiste vast te leggen. Het feit dat uit de offerte van de gekozen inschrijver blijkt dat ‘slechts’ 43,1% van de opdracht bestaat uit het bouwen van metalen draagstructuren is voor de Raad van State dus niet doorslaggevend om te bepalen welke categorie van toepassing is.
En wat hebben we geleerd?
De Raad van State verwijst in dit arrest dus – wederom – naar de beoordelingsruimte die aanbesteders genieten bij de categorisering van opdrachten. De Raad lijkt te bevestigen dat eerder terughoudend getoetst zal worden of een aanbesteder niet redelijkerwijze een bepaalde erkenningsvereiste kon opleggen.
Voor een kwalificatie als complexe opdracht lijkt de 50%-drempel uit artikel 5,§7, eerste lid van het KB van 26 september 1991 bovendien niet doorslaggevend, aangezien de focus volgens de Raad primair dient te liggen op de relatieve belangrijkheid van de werken.
***
Het gespecialiseerde team van GD&A Advocaten staat steeds klaar om uw bestuur doorheen (de) complexe (overheids)opdrachten(regelgeving) te loodsen.
[1] RvS 31 oktober 2025, nr. 264.723.
[2] RvS 16 januari 2018, nr. 240.460.
[3] RvS 15 juli 2021, nr. 251.278.
[4] RvS 25 januari 2024, nr. 258.578.
