Btw-aftrek bij lokale besturen: wanneer overschrijdt u de drempel van louter algemeen nut?

Een recent arrest van het hof van beroep te Gent brengt lokale besturen een belangrijke les bij over btw-recuperatie. Het louter overschrijden van de drempel van 25.000 euro omzet volstaat niet om aanspraak te maken op volledige btw-aftrek. De economische activiteit moet voldoende substantieel en gericht op duurzame opbrengsten zijn om de investering te rechtvaardigen. Dit arrest verdient uw aandacht.

De feiten: gratis stadsconcerten en btw-aftrek

Een Vlaamse stad organiseerde in 2015 en 2016 verschillende gratis toegankelijke evenementen op haar grondgebied. Enerzijds ging het om zomerconcerten waarvoor de organisatie via een exclusieve concessie werd toevertrouwd aan een vzw, die daarvoor een jaarlijkse vergoeding van 10.000 euro exclusief btw betaalde. Anderzijds organiseerde de stad zelf tweedaagse concerten, waarvoor een derde partij een concessie voor de cateringfaciliteiten verwierf tegen een vergoeding van 16.000 euro in 2015 en 17.500 euro in 2016. De stad ging ervan uit dat deze activiteiten een economische activiteit vormden en trok de betaalde btw op de organisatiekosten volledig af. Naar aanleiding van een btw-controle verwierp de fiscus echter dit recht op aftrek, omdat er volgens hem geen sprake was van een economische activiteit in de zin van artikel 4 WBTW.

Het juridische kader: economische activiteit als voorwaarde voor btw-aftrek

Het recht op aftrek van voorbelasting is geregeld in artikel 45 WBTW en vereist dat de goederen en diensten worden gebruikt voor het verrichten van belaste handelingen. Een overheid die als btw-belastingplichtige is geregistreerd, treedt evenwel niet steeds voor alle handelingen in die hoedanigheid op. Artikel 1, §2 KB nr. 3 bepaalt uitdrukkelijk dat voor aftrek in geen geval in aanmerking komt de belasting geheven van goederen en diensten die een belastingplichtige bestemt voor andere doeleinden dan die van zijn economische activiteit.

Het Hof van Justitie heeft in het arrest Enkler (C-230/94, 26 september 1996) verduidelijkt dat bij het onderzoek of een activiteit erop gericht is duurzaam opbrengsten te verkrijgen, de werkelijke duur van de exploitatie, de omvang van de cliënteel en het bedrag van de opbrengsten relevante factoren zijn. In het arrest Trgovina Prizma (C-331/14, 9 juli 2015) bevestigde het Hof van Justitie dat het een relevant beoordelingscriterium is om na te gaan of de betrokkene middelen inzet die vergelijkbaar zijn met die welke een fabrikant, handelaar of dienstverrichter zou aanwenden.

Bijzonder relevant is het arrest Gemeente Borsele (C-520/14, 12 mei 2016), waarin het Hof van Justitie oordeelde dat wanneer een gemeente slechts een gering deel van de door haar gemaakte kosten terugkrijgt en het saldo wordt gefinancierd uit overheidsmiddelen, dit verschil aangeeft dat er geen sprake is van een vergoeding. Dit geldt des te meer wanneer de ontvangers van de dienst helemaal niets hoeven te betalen, zoals het Hof van Justitie bevestigde in het arrest Gmina (C-616/21, 30 maart 2023).

De beoordeling door het hof van beroep

Het hof van beroep te Gent oordeelde dat de handelingen die de stad met betrekking tot de concerten verrichtte, geen economische activiteit uitmaken waarvoor zij in de hoedanigheid van belastingplichtige optreedt. Het hof benadrukte dat het gratis karakter van dienstverstrekkingen door overheden inherent is aan hun taak en functioneren als overheid. Wat een overheid doet zonder tegenprestatie moet worden geacht te zijn verricht tot algemeen nut en de gemeenschap ten goede te komen. Die activiteiten hebben op zich niet tot doel duurzame opbrengsten te verkrijgen, maar hebben het algemeen nut tot doel, wat verklaart waarom ze gratis worden aangeboden.

Het hof verwees in dit verband naar circulaire AOIF 24/2007, waarin wordt gesteld dat publiekrechtelijke lichamen handelingen kunnen verrichten die buiten de toepassingssfeer van de btw vallen, met name activiteiten verricht als publieke overheid en gratis verrichte handelingen. Het primaire doel van de evenementen was volgens het hof om het leven in de gemeente aantrekkelijk, aangenaam en vermakelijk te maken, in het bijzonder door de concerten gratis aan iedereen aan te bieden.

Geen toepassing van het Sveda-arrest

Het Hof van Justitie oordeelde in het arrest Sveda (C-126/14, 22 oktober 2015) dat een belastingplichtige recht op aftrek kan hebben voor investeringsgoederen die rechtstreeks bestemd zijn voor gratis gebruik door het publiek, indien deze een middel kunnen zijn om belaste handelingen te verrichten. Voorwaarde is wel dat een rechtstreeks en onmiddellijk verband tussen de uitgaven in een eerder stadium en de belaste handelingen in een later stadium komt vast te staan.

Het verschil met de situatie van de Vlaamse stad is echter fundamenteel. In de Sveda-zaak ging het om een rechtspersoon met winstoogmerk, actief in het verschaffen van accommodatie en het verstrekken van maaltijden en dranken. De investeringsuitgaven zouden althans ten dele worden gedekt door de inkomsten die zouden worden gerealiseerd met de levering van goederen en diensten in het kader van de voorgenomen economische activiteiten. Bij de Vlaamse stad was het primaire doel daarentegen gelegen in het algemeen nut en niet in het genereren van duurzame opbrengsten.

Parlementaire vraag Verherstraeten niet van toepassing op overheden

De stad beriep zich ook op het antwoord van de minister van Financiën op parlementaire vraag nr. 2055 van de heer Verherstraeten. In die vraag werd verduidelijkt dat wanneer een organisator een evenement organiseert en daarbij tegen betaling advertenties plaatst en dranken en maaltijden verschaft, er sprake is van een economische activiteit. De organisatie van optredens op een evenement is volgens de minister onlosmakelijk verbonden met de reclame- en horecadiensten.

Het hof oordeelde evenwel dat deze parlementaire vraag duidelijk geen betrekking had op de organisatie van gratis evenementen door overheden. De situatieschets in de vraag betrof immers dorpsfeesten en initiatieven georganiseerd door private organisatoren, niet door publiekrechtelijke lichamen.

De les voor lokale besturen

Dit arrest bevestigt dat Vlaamse lokale besturen bij de beoordeling van hun btw-statuut niet louter kunnen focussen op de drempel van 25.000 euro omzet voor een bepaalde economische activiteit. Het overschrijden van deze drempel zet niet noodzakelijk de deur open voor een volledige btw-recuperatie. Er moet sprake zijn van enige vorm van verdienmodel dat duurzame opbrengsten genereert, zonder dat hierbij moet worden geoordeeld of de activiteit van winstgevende aard is.

Wanneer de concessievergoedingen die een lokaal bestuur ontvangt slechts een gering deel van de totale organisatiekosten dekken en het saldo wordt gefinancierd uit algemene middelen, kan dit erop wijzen dat er geen sprake is van een economische activiteit. De economische activiteit moet met andere woorden voldoende substantieel zijn om aanspraak te kunnen maken op btw-aftrek. Het louter verlenen van btw-belaste concessies voor beperkte bedragen volstaat niet om te spreken van een economische activiteit van de overheid.

De boete vernietigd wegens principieel karakter

Tot slot verdient vermelding dat het hof de opgelegde boete van 10 procent vernietigde wegens het principieel karakter van de betwisting. Het hof stelde vast dat de bestaande standpunten over deze rechtsvraag steeds veel nuanceringen bevatten en benadrukken dat het antwoord van het concrete geval zal afhangen. Het afzien van een sanctie is dan de beste behoorlijke werkwijze, omdat anders oordelen een drempel opwerpt die de belastingplichtige kan beletten de betwisting aan te gaan.

Bij GD&A Advocaten begrijpen we als geen ander het belang van deze materie. Ons team staat dan ook steeds klaar om uw bestuur met kennis van zaken bij te staan.