In een recent arrest[1] heeft de Raad van State geoordeeld dat een inschrijver zich in het kader van de aan te brengen referenties m.b.t. de selectievoorwaarden mag beroepen op de ervaring die haar vennoten in het verleden hebben opgedaan bij een andere natuurlijke of rechtspersoon. Het feit dat de onderneming in haar vennootschapsrechtelijke vorm minder lang geleden werd opgericht dan het aantal jaren ervaring dat vereist werd, doet daar volgens de Raad geen afbreuk aan.
Relevante feiten
De verwerende partij in het geding, een hogeschool, schreef een overheidsopdracht voor diensten uit met als voorwerp ‘Raamovereenkomst voor het technisch beheer van de bestaande modulaire beursstand’. Het bestek voorzag erin dat inschrijvers hun technische en beroepsbekwaamheid dienden aan te tonen door het bijbrengen van minimaal 3 referenties inzake vergelijkbare uitgevoerde opdrachten gedurende de laatste 4 jaar voorafgaand aan de opdracht, met een referentiewaarde van minimaal 60.000 euro excl. btw per referentie. Daarnaast diende de inschrijver minimaal 10 jaar actief te zijn in het domein van standenbouw.
De verwerende partij besliste op 27 mei 2025 om de opdracht te gunnen aan de tussenkomende partij in het geding, maar ging op 26 juni 2025 over tot intrekking van die beslissing nadat de verzoekende partij reeds een eerste maal een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid tegen de eerste gunningbeslissing had ingesteld. Na een nieuw onderzoek van de offertes werd de opdracht in september 2025 opnieuw gegund aan de tussenkomende partij, waarop de verzoekende partij voor een tweede maal over ging tot het instellen van een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid.
Beschikt de gegunde inschrijver wel over het vereiste aantal jaren ervaring?
In het tweede middel werd door de verzoekende partij in het bijzonder de schending van artikel 66 Overheidsopdrachtenwet alsook o.m. van het formele en materiële motiveringsbeginsel en het beginsel patere legem ingeroepen.
De verzoekende partij meende die schending af te leiden uit het feit dat de offerte van de tussenkomende partij geselecteerd werd, hoewel deze volgens de verzoekende partij niet aan de selectievereisten uit het bestek voldeed.
Het bestek vereiste immers, zoals reeds vermeld, dat de inschrijver reeds 10 jaar actief diende te zijn in het domein van de standenbouw. Uit de bijlagen bij het Belgisch Staatsblad bleek echter dat de tussenkomende partij slechts in 2017 als vennootschap werd opgericht. Hoewel het gunningsverslag er melding van maakte dat de “onderneming” door de originele oprichter reeds 32 jaar geleden werd opgericht en aldus zoveel jaren ervaring op de teller zou hebben, was de verzoekende partij van mening dat het “actief zijn” in een bepaald domein van de inschrijvende onderneming zelf diende uit te gaan en dat dit geen verhandelbaar gegeven uitmaakt.
Minstens kon het gegeven dat de tussenkomende partij niet over de vereiste ervaring beschikte afgeleid worden enerzijds uit het feit dat de oprichter van de onderneming die in 2017 werd overgenomen met pensioen is gegaan en anderzijds uit het gegeven dat uit de jaarrekening voor het eerste boekjaar van de huidige vennootschap blijkt dat gedurende dat boekjaar geen personeel tewerkgesteld werd, waardoor de overname van de originele onderneming niet gepaard ging met de overname van enig personeel uit die onderneming, aldus de verzoekende partij.
‘Ja’, volgens het oordeel van de Raad
De Raad van State wees er in dit arrest vooreerst op dat een aanbestedende overheid ingevolge artikel 68, §1, tweede lid KB Plaatsing mag eisen dat een ondernemer voldoende ervaring heeft die aangetoond kan worden met geschikte referenties inzake in het verleden uitgevoerde opdrachten en dat een opdracht enkel gegund kan worden aan een inschrijver waarvan de aanbestedende overheid heeft vastgesteld dat die voldoet aan de door haar vastgestelde selectiecriteria.
De Raad herinnert er in dat verband aan dat een aanbestedende overheid in beginsel over een beoordelingsruimte beschikt bij het uitleggen en toepassen van de selectiecriteria, en dat het in eerste instantie aan de aanbestedende overheid toekomt om de kandidaten te beoordelen vanuit het oogpunt van hun technische en beroepsbekwaamheid. Een aanbestedende overheid dient daarbij wel de regels die zij zelf in de opdrachtdocumenten heeft vastgesteld, te respecteren.
Vervolgens gaat de Raad van State concreet in op de door de verzoekende partij ingeroepen elementen in haar tweede middel. In dat verband stelt de Raad dat de tussenkomende partij stukken heeft neergelegd waaruit bleek dat zij referenties kon bezorgen m.b.t. een beursstand uit 2010 en dat haar huidige bestuurders, samen met enkele freelancers, reeds langer dan 10 jaar voor de onderneming werken.
Verder lichtte de tussenkomende partij toe dat de huidige vennootschap de activa heeft overgenomen van een eenmanszaak die dezelfde commerciële benaming droeg als de benaming die de vennootschap nu draagt, dat die eenmanszaak langer dan 10 jaar actief was in het domein van de standenbouw en dat die eenmanszaak, na het pensioen van de oprichter, werd overgenomen door twee van haar eigen werknemers die er ook al langer dan 10 jaar werkzaam waren.
De Raad van State verduidelijkt dat de al dan niet selectie van een inschrijver in verhouding dient te staan tot de doelstelling van het desbetreffende selectiecriterium, met name garanderen dat de gekozen inschrijver in staat zal zijn om de opdracht op een kwaliteitsvolle manier uit te voeren. De Raad stelt daarbij dat een rechtspersoon die inschrijft op een overheidsopdracht zich in het kader daarvan kan beroepen op de ervaring die haar vennoten hebben opgedaan toen zij actief waren bij een andere natuurlijke of rechtspersoon wanneer die ervaring bepalend is voor de daadwerkelijke technische en beroepsbekwaamheid van de inschrijver om de opdracht uit te voeren.
Volgens de Raad maakte de verwerende partij aannemelijk dat de ervaring niet binnen één en dezelfde vennootschap verworven moet zijn, maar dat een duidelijke link met de inschrijver, in casu de overname van o.m. de handelsnaam, referenties, ervaring en knowhow, kan volstaan. Aldus mocht de verwerende partij rechtmatig oordelen dat de tussenkomende partij wel degelijk aan de selectievereisten voldeed.
***
De ruime ervaring in (o.m.) het overheidsopdrachtenrecht waarover het gespecialiseerd team van GD&A Advocaten beschikt, staat in ieder geval niet ter discussie en stelt ons in staat om uw organisatie met de nodige nauwkeurigheid bij te staan!
