In een recent arrest[1] heeft de Raad van State, bij uiterst dringende noodzakelijkheid, de tenuitvoerlegging geschorst van een gunningsbeslissing in het kader van een mededingingsprocedure met onderhandeling voor de renovatie van liften in een ziekenhuis. De Raad herinnert eraan dat een aanbestedende overheid in elke fase van de onderhandelingen, tot en met het indienen van de definitieve offerte (i.e. BAFO), de inschrijvers op strikt gelijke voet moet behandelen en dat zij gebonden blijft aan de regels die zij zichzelf in het bestek heeft opgelegd.
Het arrest is dan ook van bijzonder belang voor aanbestedende overheden die werken met opeenvolgende onderhandelingsrondes.
Relevante feiten
De verwerende partij, een ziekenhuis, schreef een overheidsopdracht uit voor de renovatie van personeels- en logistieke liften, verdeeld in twee percelen, en koos voor een mededingingsprocedure met onderhandeling. Twee inschrijvers dienden een initiële offerte in. Na een gemeenschappelijk presentatiemoment op 9 september 2025 werden beide inschrijvers op 26 september 2025 uitgenodigd om tegen 2 oktober 2025 een verbeterde offerte in te dienen, waarbij aan elk een aandachtspunt “conform het bestek” werd meegegeven.
Op basis van de initiële offertes was de verzoekende partij voorlopig als economisch meest voordelige inschrijver gerangschikt voor perceel 1, en stond zij op een gering puntenverschil tweede voor perceel 2.
Beide inschrijvers dienden tijdig hun verbeterde offerte in. Na ontvangst van de verbeterde offerte van de gekozen inschrijver vond op 5 november 2025 evenwel nog een bijkomend overleg plaats met uitsluitend die inschrijver, waarna hem werd gevraagd om tegen 14 november 2025 een BAFO in te dienen waarin de gevraagde verduidelijkingen waren verwerkt. De verzoekende partij werd voor dit tweede overlegmoment niet uitgenodigd en kreeg evenmin de gelegenheid een BAFO in te dienen.
In het ‘verslag van nazicht’ werd enkel vermeld dat beide firma’s waren uitgenodigd voor een onderhandeling, dat beiden een verbeterde offerte hadden ingediend en dat “deze verbeterde offerte zal beoordeeld worden als de definitieve offerte daar de onderhandelingen na deze indiening gestopt zijn”. In werkelijkheid werd voor de gekozen inschrijver echter niet de verbeterde offerte van 1 oktober 2025, maar wel de BAFO van 13 november 2025 beoordeeld, met andere (en finaal aangepaste) prijzen tot gevolg. Op 8 december 2025 werd de opdracht voor beide percelen gegund aan de gekozen inschrijver, waarop de verzoekende partij een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid instelde.
Is er sprake van een schending van het gelijkheids-, transparantie- en patere legem-beginsel?
In haar tweede middel verweet de verzoekende partij aan de verwerende partij dat haar enkel de mogelijkheid werd geboden om één niet-doorslaggevende technische specificatie (de open source-sturing) bij te werken, terwijl de gekozen inschrijver in opeenvolgende rondes meerdere scorerelevante elementen mocht aanpassen, onder meer inzake prijs en functionele waarde. De verzoekende partij stelde dat zij hierdoor ten onrechte geen kans had gekregen om een eigen BAFO in te dienen.
De Raad van State herinnerde er vooreerst aan dat de aanbestedende overheid bij een mededingingsprocedure met onderhandeling weliswaar over een aanzienlijke beslissingsruimte beschikt om de procedure in te richten en met de inschrijvers te onderhandelen, maar dat deze ruimte niet onbeperkt is. Zij wordt begrensd door het wettelijke en reglementaire kader, door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het gelijkheids- en transparantiebeginsel, en, krachtens het patere legem-beginsel, door de regels die de aanbestedende overheid zichzelf in het bestek heeft opgelegd.
Hoewel volgens de Raad een algemeen overzicht van de onderhandelingen in het gunningsverslag in beginsel kan volstaan, dient uit het administratief dossier wel te blijken dat de inschrijvers daadwerkelijk gelijk werden behandeld. Te dezen bleek het ‘verslag van nazicht’ geen volledige noch correcte weergave van het verloop van de onderhandelingen te bevatten: het bijkomend overleg van 5 november 2025 met de gekozen inschrijver en de daaropvolgende uitnodiging tot het indienen van een BAFO werden niet vermeld, en de finale prijzen in het verslag bleken niet uit de verbeterde offerte van 1 oktober 2025, maar uit de latere BAFO van 13 november 2025 te komen. De Raad oordeelde dat deze onvolledige weergave, gelet op de gevoeligheden die bij een onderhandelingsprocedure aan de orde zijn, prima facie reeds een inbreuk uitmaakt op de formele motiveringsplicht.
Daarnaast stelde de Raad van State vast dat de verwerende partij haar eigen bestekbepalingen niet correct had nageleefd. Het bestek bepaalde immers dat, wanneer de aanbesteder de onderhandelingen wenst af te sluiten, de “resterende inschrijvers”, zijnde de inschrijvers waarmee op dat ogenblik nog wordt onderhandeld, worden uitgenodigd om een BAFO in te dienen, en dat enkel inschrijvers die zich op dat ogenblik in de zogenaamde “wachtkamer” bevinden, niet worden uitgenodigd. Nu nergens uit het administratief dossier bleek dat de verzoekende partij in de wachtkamer was geplaatst, hetgeen overigens door de verwerende partij op de terechtzitting werd bevestigd, moest zij worden beschouwd als een resterende inschrijver en had zij eveneens tot het indienen van een BAFO moeten worden uitgenodigd.
Tot slot herinnerde de Raad eraan dat de beginselen van gelijkheid en transparantie de aanbestedende overheid die overgaat tot onderhandelingen ertoe verplichten deze te voeren met strikte eerbiediging van de “procedurele” gelijkheid tussen de inschrijvers. Elk van hen moet dezelfde nuttige informatie ontvangen voor het opstellen en verbeteren van zijn offerte en dezelfde mogelijkheden krijgen om die offerte te verbeteren, hetgeen moet blijken uit het administratief dossier. Dat in dit geval enkel aan de gekozen inschrijver een tweede overlegmoment en een mogelijkheid tot het indienen van een BAFO werd geboden, klemde volgens de Raad dan ook met het gelijkheidsbeginsel.
De Raad besloot dat de verwerende partij prima facie zowel de formele motiveringsplicht, het patere legem-beginsel als het gelijkheidsbeginsel had geschonden, verklaarde het tweede middel ernstig en beval de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de gunningsbeslissing.
“Wachtkamertechniek”
In het recente verleden gaf de Raad van State nog aan dat de principiële vraag of een aanbestedende overheid in het kader van een plaatsingsprocedure met onderhandelingen zich in de opdrachtdocumenten de mogelijkheid mag voorbehouden om, na vergelijking en rangschikking van de eerste offertes, een zogenaamde “voorkeurbieder” te kiezen en de andere inschrijvers in de “wachtkamer” te plaatsen, te complex zou zijn om in het kader van een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid te worden uitgeklaard.[2]
De Raad gaf in datzelfde arrest echter wel aan dat een dergelijke bepaling in het bestek, teneinde in overeenstemming te zijn met (artikel 80 van) de Overheidsopdrachtenwet, er in ieder geval voor dient te zorgen dat een daadwerkelijke mededinging gewaarborgd blijft en de gelijkheid tussen de inschrijvers niet wordt aangetast. Daaruit leidde de Raad af dat een objectieve rechtvaardiging voorhanden dient te zijn die de aanbestedende overheid zou toelaten om, door toepassing van de gunningscriteria, reeds op grond van de eerste offertes slechts één inschrijver tot onderhandelen uit te nodigen. In het desbetreffende arrest gaf de Raad aan dat voorafgaand in het toepasselijke bestek geen dergelijk objectief criterium bepaald werd, en dus diende die objectieve rechtvaardiging minstens te blijken uit de concrete beoordeling van de eerste offertes, hetgeen niet gebeurd was.
In het arrest van 30 januari 2026 lijkt de Raad, hoewel impliciet, de verenigbaarheid van dergelijke wachtkamertechniek alsnog te bevestigen. De Raad gaf immers uitdrukkelijk aan dat nergens uit het administratief dossier bleek dat de verzoekende partij in de wachtkamer was geplaatst en leidde daaruit af dat de verzoekende partij in het geding nog als een resterende inschrijver in de zin van het bestek beschouwd diende te worden.
Zonder de in het arrest uit 2024 opengelaten vraag met zoveel woorden te beantwoorden, lijkt de Raad de deur naar de wachtkamer(techniek) dus minstens op een kier te zetten.
En wat hebben we geleerd…
Het in deze nieuwsbrief besproken arrest bevestigt op ondubbelzinnige wijze dat het gelijkheidsbeginsel het kompas blijft doorheen de gehele onderhandelingsfase, tot en met het indienen van de definitieve offerte. Een aanbestedende overheid kan niet zonder meer met één inschrijver een bijkomend overlegmoment of een extra onderhandelingsronde organiseren.
Voor aanbestedende overheden is de boodschap duidelijk: bewaak de procedurele gelijkheid tussen de inschrijvers in elke fase van de onderhandelingen én zorg ervoor dat die gelijkheid ook controleerbaar blijkt uit het administratief dossier en het gunningsverslag.
U kent het ondertussen: een gewaarschuwd aanbesteder…
***
Het gespecialiseerd overheidsopdrachtenteam van GD&A Advocaten staat met haar gespecialiseerde kennis en aantoonbare ervaring steeds klaar om uw bestuur met raad en daad bij te staan bij het correct voeren van onderhandelingsprocedures. Aarzel dus niet om ons te contacteren bij vragen daaromtrent!
[1] RvS 30 januari 2026, nr. 265.628.
[2] RvS 18 januari 2024, nr. 258.496.
