Lokale besturen en andere aanbesteders worden momenteel geconfronteerd met een golf aan meldingen en herzieningsverzoeken van opdrachtnemers die zich beroepen op onvoorzienbare omstandigheden ten gevolge van de oorlog in het Midden-Oosten. De sluiting van de Straat van Hormuz, waardoor tot 20% van de wereldwijde olievoorziening wordt onderbroken, zorgt voor stijgende energieprijzen, bevoorradingsproblemen en abnormale prijsverhogingen voor bitumen, cement en brandstoffen. Opdrachtnemers kloppen aan de deur met de vraag om opdrachten te wijzigen en/of bijkomende vergoedingen te bekomen. Maar wanneer is zulke herziening eigenlijk gerechtvaardigd? En hoe dient een aanbesteder hierop te reageren?
Artikel 38/9 KB AUR: de voorwaarden voor herziening
Voor een opdrachtnemer die zich wil beroepen op artikel 38/9 KB AUR, volstaat het alleszins niet om louter te verwijzen naar de oorlog in het Midden-Oosten. De opdrachtnemer moet kunnen aantonen dat aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan:
Ten eerste moeten de ingeroepen omstandigheden redelijkerwijze niet voorzienbaar zijn geweest bij de indiening van de offerte. Het referentiemoment voor de beoordeling van het onvoorzienbare karakter is dus niet de contractsluiting, maar het indienen van de offerte. De rechter beoordeelt dit soeverein in feite en kan daarbij rekening houden met de kwaliteit van de opdrachtdocumenten, de termijn die de opdrachtnemer had om zijn offerte op te stellen en de inlichtingen die de opdrachtnemer zelf had moeten inwinnen.
Ten tweede mogen de omstandigheden niet ontweken kunnen worden. Het moet gaan om omstandigheden die los staan van de wil van een normaal diligent opdrachtnemer.
Ten derde moeten de gevolgen niet verholpen kunnen worden, niettegenstaande de opdrachtnemer al het nodige daartoe heeft gedaan. Dit komt erop neer dat de ingeroepen omstandigheden niet toerekenbaar mogen zijn aan de opdrachtnemer. De opdrachtnemer rust een schadebeperkingsplicht: hij moet alle nodige maatregelen nemen om de gevolgen van de omstandigheden te beperken.
Hoogstens wanneer aan deze drie voorwaarden is voldaan, én wanneer het contractueel evenwicht in het nadeel van de opdrachtnemer wordt ontwricht door omstandigheden die vreemd zijn aan de aanbesteder, zou een herziening van de opdracht in aanmerking kunnen komen.
De drempel van het zeer belangrijk nadeel
Zelfs indien aan voormelde voorwaarden is voldaan, geeft niet elke ontwrichting van het contractueel evenwicht recht op een schadevergoeding. De opdrachtnemer kan weliswaar steeds een verlenging van de uitvoeringstermijn vragen. Maar voor andere vormen van herziening, zoals een prijsverhoging of zelfs de verbreking van de opdracht, moet sprake zijn van een zeer belangrijk nadeel.
De wetgever heeft dit begrip geobjectiveerd door concrete financiële drempels in te voeren. Voor opdrachten voor werken en opdrachten voor diensten opgenomen in bijlage 1 bedraagt de drempel ten minste 2,5% van het initiële opdrachtbedrag. Bij opdrachten geplaatst op basis van de prijs alleen, of waarbij het prijscriterium ten minste vijftig procent uitmaakt van het totaal gewicht van de gunningscriteria, gelden daarnaast absolute drempels: 175.000 euro voor opdrachten tussen 7,5 en 15 miljoen euro, 225.000 euro voor opdrachten tussen 15 en 30 miljoen euro, en 300.000 euro voor opdrachten boven de 30 miljoen euro. Voor opdrachten voor leveringen en niet-manuele diensten werd de drempel zelfs opgetrokken tot 15% van het initiële opdrachtbedrag.
Essentieel is dat het nadeel uitsluitend wordt beoordeeld op basis van de elementen die eigen zijn aan de opdracht in kwestie. Er mag dus geen rekening worden gehouden met de persoonlijke situatie van de opdrachtnemer.
Eens de drempel van het zeer belangrijk nadeel is bereikt, heeft de opdrachtnemer – die aan alle voorwaarden voldoet – recht op een integrale vergoeding van het geleden nadeel.
Meldingsplicht en strikte termijnen
De opdrachtnemer die zich wil beroepen op onvoorzienbare omstandigheden, draagt een strikte meldingsplicht. Hij moet de omstandigheden die hij wil inroepen schriftelijk melden aan de aanbesteder én dient de impact op de prijs of uitvoering toe te lichten. Dit moet gebeuren binnen 30 kalenderdagen na het optreden of het bekend worden van de omstandigheden. Deze termijn is een ontvankelijkheidsvereiste: bij een laattijdige of onvolledige melding kan zijn vraag niet verder behandeld worden.
De brieven die aanbesteders momenteel ontvangen, kaderen binnen deze meldingsplicht. Soms worden deze meldingen louter verstuurd uit voorzorg, terwijl de uitvoering van de opdracht voorlopig gewoon doorgaat. Besturen zijn wettelijk niet verplicht om op een loutere melding te reageren. Dit is echter wel aangewezen, en al zeker indien melding gepaard gaat met een stillegging van de werf of gebrekkige uitvoering van de opdracht.
Na de melding moet de opdrachtnemer op een later moment een concrete onderbouwde aanvraag tot herziening indienen overeenkomstig artikel 38/16 KB AUR. Pas dan kan de aanbesteder de aanvraag verder onderzoeken. Het verzoek moet becijferd en gerechtvaardigd zijn met objectieve bewijsstukken. Een verzoek dat niet of slechts summier gestaafd is met bewijsstukken, of niet goed becijferd is, is onontvankelijk.
De rol van de prijsherzieningsformule
Een belangrijk element dat aanbesteders niet uit het oog mogen verliezen, is de werking van de prijsherzieningsformule. De opdrachtdocumenten voorzien doorgaans in een prijsherzieningsformule die precies bedoeld is om (o.m.) schommelingen in materiaalprijzen en lonen op te vangen. De opdrachtnemer die zich beroept op artikel 38/9 AUR moet dan ook bijkomend aantonen dat de prijsstijgingen niet voldoende worden gecompenseerd door de werking van die contractuele formule. Enkel het gedeelte dat niet door de formule wordt gedekt, kan eventueel in aanmerking komen voor een bijkomende vergoeding. Dit vereist transparante en gedetailleerde berekeningen vanwege de opdrachtnemer.
Hoe kan u als aanbesteder reageren?
Aanbesteders die een melding ontvangen, doen er goed aan om alert te zijn op de ontvankelijkheidsvoorwaarden. Werd de melding tijdig en correct ingediend? Is de melding voldoende gedetailleerd? Gaat het om omstandigheden die werkelijk vreemd zijn aan het bestuur?
Indien de melding eerder vaag en weinig concreet is, raden wij aan te wijzen op de wettelijke voorwaarden om een herziening te kunnen vragen, alsook op de schadebeperkingsplicht van de opdrachtnemer. Het is ook aangewezen om de opdrachtnemer te vragen concreet en eigen aan de opdracht aan te tonen dat de stillegging, vertraging of gebrekkige uitvoering noodzakelijk is geworden door de oorlog en niet kon worden ontweken.
U kan bijkomende bewijsstukken opvragen, zoals objectieve bewijsvoering van bevoorradingsproblemen, onderbouwde prijsstijgingen en documentatie over de genomen maatregelen inzake de schadebeperkingsplicht. De loutere verwijzing naar de oorlog in het Midden-Oosten volstaat immers niet.
***
Bij GD&A Advocaten begrijpen we als geen ander het belang van deze materie en de ongerustheid waarmee de meldingen mogelijks gepaard gaan. De budgettaire ruimte bij aanbesteders is immers beperkt en begrensd…
Ons team staat klaar om u met kennis van zaken bij te staan. Zo kunnen we u adviseren bij de beoordeling van ontvangen meldingen en u een modelbrief bezorgen als repliek op de brieven van opdrachtnemers.
