In een recent arrest[1] heeft de Raad van State, bij uiterst dringende noodzakelijkheid, de vordering tot schorsing verworpen van een inschrijver wiens offerte was geweerd omdat zij bij haar finale offerte (BAFO) per vergissing een verouderde meetstaat had gevoegd. De Raad bevestigt in dit arrest dat een dergelijke onoplettendheid geen zuiver materiële vergissing uitmaakt die een aanbesteder moet verbeteren en dat een aanbesteder terecht mag besluiten dat het niet opgeven van eenheidsprijzen ten gevolge van dergelijke vergetelheid kan leiden tot de substantiële onregelmatigheid van de offerte. Ook op de vraag in welke mate een aanbesteder verplicht zou zijn leemtes in de offerte van een inschrijver aan te vullen bij plaatsingsprocedures waarin onderhandelingen toegestaan zijn, werd door de Raad een duidelijk antwoord geboden.
Het arrest is dan ook van bijzonder belang voor aanbestedende overheden die hun opdrachtdocumenten tijdens de procedure bijsturen, en voor inschrijvers die menen een vergissing achteraf nog te kunnen rechtzetten.
Relevante feiten
De verwerende partij, de NMBS, plaatste een overheidsopdracht voor werken met als voorwerp ‘CW Mechelen – Aanpassing overladerbedding en omgeving’ via een vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande oproep tot mededinging.[2] De opdracht zou worden gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige offerte, met de prijs als enig gunningscriterium. Na twee opeenvolgende wijzigingsberichten werd de uiterste indieningsdatum verdaagd naar 23 januari 2026 en werd op het platform van e-Procurement een gecorrigeerde samenvattende opmeting ter beschikking gesteld die door de inschrijvers moest worden gebruikt.
Vier inschrijvers dienden een initiële offerte in. Op 30 januari 2026 werden zij alle uitgenodigd om tegen 13 februari 2026 een aangepaste offerte in te dienen, op basis van een modelmeetstaat met een nieuw tabblad ‘6.3 Werkverlet’ met posten die betrekking hadden op de kosten van een volledige stilstand van de werken. De verzoekende partij baseerde haar aangepaste offerte evenwel op een oudere versie van de meetstaat, waardoor dat volledige tabblad — en dus de bijhorende eenheidsprijzen — ontbrak. Pas op 16 februari 2026, na het verstrijken van de indieningstermijn, meldde zij die vergissing per e-mail en vroeg zij om een rechtzetting, onder verwijzing naar de contractueel vastgelegde eenheidsprijzen uit een eerder ‘betoncontract’. Bij aangetekend schrijven van 11 maart 2026 wees zij de aanbesteder bovendien op de mogelijkheid tot aanvulling op grond van artikel 84, §2 KB Plaatsing speciale sectoren.
Op 25 maart 2026 gunde de NMBS de opdracht aan een andere inschrijver en verklaarde zij de offerte van de verzoekende partij substantieel onregelmatig, omdat de afwezigheid van (prijs)gegevens voor de nieuwe posten de beoordeling van die offerte verhinderde en een vergelijking met de andere herziene offertes onmogelijk maakte.
De verzoekende partij vorderde daarop de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de (tenuitvoerlegging van de) gunningsbeslissing.
A. Raad van State houdt strikte invulling van “zuiver materiële vergissing” aan…
De verzoekende partij voerde in de eerste plaats aan dat het gebruik van een verouderde meetstaat een ‘zuiver materiële vergissing’ uitmaakte in de zin van artikel 42 KB Plaatsing speciale sectoren, die door de NMBS verbeterd had moeten worden, temeer nu elk speculatief oogmerk volgens de verzoekende partij ontbrak en de betrokken posten volgens haar losstonden van de uitvoering van de opdracht.
De Raad van State brengt vooreerst de vaste principes uit zijn eerdere rechtspraak omtrent het begrip “zuiver materiële vergissing” in herinnering. Met “zuiver materiële vergissingen” wordt in beginsel gedoeld op een verschrijving of vergissing die wordt begaan bij de materiële verrichtingen die gepaard gaan met het opstellen van een offerte, zoals het uitschrijven, invullen en overbrengen van cijfergegevens; het betreft fouten waarover nauwelijks discussie kan bestaan.[3] Een fout die de aanbesteder ertoe brengt veronderstellingen te maken, valt daar niet onder.[4] Omdat de verbetering van een materiële fout een afwijking inhoudt van het beginsel van de onveranderlijkheid van de offertes, vergt het begrip een strikte interpretatie volgens de Raad.[5] Een aanbesteder beschikt daarbij wel over een beoordelingsruimte, en het komt de Raad niet toe zijn eigen beoordeling in de plaats van die van het bestuur te stellen.
In het desbetreffende arrest oordeelt de Raad vervolgens dat het enkele feit dat een offerte door onoplettendheid onvolledig is op zich niet volstaat om die nalatigheid als een zuiver materiële fout te kwalificeren. Het komt namelijk in de eerste plaats aan de inschrijver toe in te staan voor een zorgvuldige redactie en dus ook een volledige indiening van zijn offerte. De verzoekende partij beschikte over een termijn van twee weken en toonde niet aan dat zij zich in de onmogelijkheid bevond haar offerte aan de gewijzigde meetstaat aan te passen; de door haar aangevoerde ‘te elfder ure’ doorgevoerde wijzigingen en de vermeende verwarrende communicatie konden naar het oordeel van de Raad hoogstens als excuus gelden, maar niet als verschoningsgrond.
Dat de inschrijver de vergissing – na de uiterste indieningsdatum – zélf signaleerde, verplichtte de aanbesteder evenmin om ipso facto te besluiten dat het een zuiver materiële vergissing zou betreffen. Ook de verwijzing naar het ‘betoncontract’ wist de Raad niet te overtuigen: dat contract bevatte niet alle posten van de meetstaat en het standpunt viel bovendien moeilijk te verzoenen met de door de inschrijver ingeroepen ‘clusteringstechniek’, waarbij de stilstandskosten over de andere posten waren uitgesmeerd.
De Raad van State maakt ten slotte nog duidelijk dat noch het ontbreken van een speculatief oogmerk, noch de beperkte omvang van de vergissing doorslaggevend (kunnen) zijn bij het beoordelen of al dan niet daadwerkelijk sprake is van een zuiver materiële vergissing. Volgens de Raad is het veeleer beslissend of het gaat om een fout waarover nauwelijks discussie kan bestaan en die door een eenvoudige precisering kan worden rechtgezet, en niet of zij de rangschikking beïnvloedt. Nu de prijs bij uitstek een essentieel element van de offerte vormt — en in casu zelfs het enige gunningscriterium uitmaakte — besloot de Raad dat de aanbesteder binnen de grenzen van haar beoordelingsbevoegdheid is gebleven door het niet toevoegen van de vernieuwde meetstaat niet aan te merken als zuiver materiële vergissing.
… en verduidelijkt (wederom) de mogelijkheden en grenzen voor regularisatie
De verzoekende partij betwistte vervolgens dat haar offerte substantieel onregelmatig mocht worden verklaard. De Raad van State herinnert er daarbij vooreerst aan dat een onregelmatigheid krachtens artikel 74, §1 KB Plaatsing speciale sectoren substantieel is wanneer zij van aard is de inschrijver een discriminerend voordeel te bieden, tot concurrentievervalsing te leiden, de beoordeling van de offerte of de vergelijking ervan met de andere offertes te verhinderen, dan wel de verbintenis van de inschrijver onbestaande, onvolledig of onzeker te maken. Anders dan de verzoekende partij het zag, is daarvoor niet vereist dat de opdrachtdocumenten uitdrukkelijk bepalen dat het niet naleven van een bestekvereiste een substantiële onregelmatigheid uitmaakt: dit kan ook voortvloeien uit de aard van de onregelmatigheid zelf.
Concreet stelt de Raad vast dat het ontbrekende tabblad afzonderlijke posten bevatte voor de kosten van een volledige stilstand van de werken, waarmee net werd beoogd te vermijden dat die prestaties met de overige posten zouden worden verweven of geclusterd. Het ontbreken van dat tabblad is dan ook van aard de prijs, de prijsvorming en de prijsopgave te beïnvloeden. Wanneer een inschrijver een afwijkende prijszetting hanteert, verhindert dit prima facie een behoorlijke prijsvergelijking met de inschrijvers die zich wél aan de voorgeschreven wijze van prijsopgave houden, en creëert dit onzekerheid over zijn verbintenis om de opdracht onder de gestelde voorwaarden uit te voeren. De aanbesteder is bijgevolg niet buiten de grenzen van haar beoordelingsbevoegdheid getreden, temeer nu de verzoekende partij niet concreet toelichtte hoe haar offerte alsnog op een gelijkwaardige wijze had kunnen worden beoordeeld.
Ook in de keuze vanwege de aanbesteder om de inschrijver niet de mogelijkheid te bieden diens offerte te regulariseren, zag de Raad geen graten. Omdat de opdracht werd geplaatst via een procedure waarin onderhandelingen zijn toegelaten en de geraamde waarde onder de Europese bekendmakingsdrempel lag, kon de aanbestedende entiteit krachtens artikel 74, §5 KB Plaatsing speciale sectoren de substantieel onregelmatige offerte hetzij nietig verklaren, hetzij laten regulariseren. Die mogelijkheid is evenwel niet absoluut: zij moet verenigbaar blijven met de beginselen van gelijke behandeling en mededinging, wat niet het geval is wanneer de regularisatie er in wezen op neerkomt dat de inschrijver een nieuwe offerte indient.[6] Nu de vastgestelde onregelmatigheid de prijszetting betrof en dus als essentieel onderdeel van de offerte beschouwd diende te worden, miskende de NMBS haar beoordelingsruimte niet door de verzoekende partij niet de mogelijkheid te bieden haar offerte te regulariseren. Ook dit middelonderdeel is niet ernstig.
De leemteformule: geen reddingsboei bij onderhandelingen
De verzoekende partij voerde daarnaast aan dat de NMBS de zogenaamde “leemteformule” van artikel 84, §2 KB Plaatsing speciale sectoren had moeten toepassen. Die bepaling laat een aanbesteder toe om, wanneer een inschrijver voor een willekeurige post van de samenvattende opmeting geen prijs heeft vermeld, de offerte hetzij als onregelmatig te weren, hetzij te behouden door de leemte aan te vullen met behulp van een wiskundige formule.
De Raad van State oordeelde dat de NMBS geenszins in strijd met artikel 84, §2 KB Plaatsing speciale sectoren handelde door er in casu geen toepassing van te maken. Dit artikel is namelijk opgenomen onder titel 2, ‘Gunning bij openbare of niet-openbare procedure’, waaruit prima facie volgt dat de bepaling niet geldt voor een plaatsingsprocedure die door onderhandelingen wordt gekenmerkt, zoals de voorliggende vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande oproep tot mededinging. Het bestek had de bepaling evenmin van toepassing gemaakt.
Ter terechtzitting pleitte de verzoekende partij er tevergeefs nog voor dat deze bepaling naar analogie toegepast had moeten worden in de voorliggende plaatsingsprocedure waarin onderhandelingen toegelaten zijn. De Raad van State treedt die zienswijze echter niet bij en wijst erop dat een toepassing per analogie immers een leemte in de regelgeving veronderstelt, en die is er prima facie niet. Voor de klassieke sectoren geldt een gelijkaardige regeling in artikel 86, §2 KB Plaatsing klassieke sectoren, en uit de totstandkoming van de regelgeving blijkt dat de regelgever de vroegere artikelen 97 en 98 van het voormalige KB van 15 juli 2011 bewust heeft willen ‘hernemen’ en ‘versmelten’. Dat bepaalde regels die formeel enkel gelden voor de openbare en de niet-openbare procedure via de algemene beginselen mutatis mutandis kunnen doorwerken in onderhandelingsprocedures, maakt de leemteformule niet automatisch toepasselijk. De NMBS hoefde dan ook niet te motiveren waarom zij een bepaling die niet van toepassing is, niet heeft toegepast.
Ten slotte trachtte de verzoekende partij haar slag via het eerste middel nog thuis te halen door zich te beroepen op de leer van de wezenlijke wijziging. Ofwel was de wijziging die door de NMBS aan de meetstaat werd doorgevoerd wezenlijk en drong een stopzetting van de plaatsingsprocedure zich op, ofwel was dit niet het geval en zou dit volgens de verzoekende partij noodzakelijk impliceren dat er dan ook dan geen gegronde reden voorhanden was om haar offerte niet te verbeteren, aan te vullen of te regulariseren.
Deze binaire redenering werd echter niet bijgetreden door de Raad. Daarbij wees zij erop dat de leer van de wezenlijke wijziging een autonome betekenis heeft en dat de kwalificatie van een wijziging aan het bestek als niet-wezenlijk op het eerste gezicht een geheel andere beoordeling betreft dan de kwalificatie van de schending van een (gewijzigde) bepaling uit het bestek als substantieel.
B. Over prijsverantwoordingen en wanneer ze opgevraagd moeten worden
In een tweede middel verweet de verzoekende partij NMBS dat zij noch bij de initiële, noch bij de aangepaste offertes een deugdelijk prijs- en kostenonderzoek had gevoerd, met name door niet reeds in de eerste offertefase een bijzonder prijsonderzoek te organiseren en daarbij prijsverantwoordingen op te vragen aan de verschillende inschrijvers.
De Raad van State brengt het onderscheid in herinnering tussen het algemeen prijsonderzoek van artikel 43 KB Plaatsing speciale sectoren, dat steeds verplicht is, en het bijzonder prijsonderzoek met prijzen- of kostenbevraging van artikel 44, dat in beginsel slechts vereist is wanneer er aanwijzingen zijn van abnormaal lage of hoge prijzen. Bij een vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande oproep tot mededinging is de aanbesteder niet verplicht reeds in een eerste stadium over te gaan tot een bijzonder prijsonderzoek: artikel 44, §1, tweede lid bepaalt integendeel uitdrukkelijk dat de bevraging wordt uitgevoerd op de laatst ingediende offertes, al kan zij daartoe ook in een vroeger stadium overgaan.
De NMBS mocht dan ook prima facie rechtmatig beslissen om het bijzonder prijsonderzoek pas te voeren ná de uitnodiging tot het indienen van een aangepaste offerte.
Conclusie
Het in deze nieuwsbrief besproken arrest herhaalt dat de zorgvuldigheidsplicht bij het opstellen van een offerte in de eerste plaats bij de inschrijver ligt, en dat een aanbesteder over een reële beoordelingsmarge beschikt om een offerte met een onvolledige prijsopgave als substantieel onregelmatig te weren.
De Raad verduidelijkt door middel van dit arrest bovendien nog maar eens dat het begrip “zuiver materiële vergissing” strikt moet worden geïnterpreteerd. Als doorslaggevend voor aanbestedende overheden om te bepalen of het daar werkelijk om gaat, geldt daarbij dat het een fout dient te betreffen waarover nauwelijks discussie kan bestaan én die door een eenvoudige precisering kan worden rechtgezet.
Ten slotte bevestigt de Raad dat artikel 84, §2 uit het KB Plaatsing speciale sectoren (en het equivalent ervan in artikel 86, §2 KB Plaatsing klassieke sectoren) enkel bij de openbare en de niet-openbare procedure geldt en niet toegepast hoeft te worden bij plaatsingsprocedures waarin onderhandelingen toegelaten zijn. Niettemin lijkt de Raad in dit arrest aan te geven dat aanbestedende overheden ervoor mogen opteren om deze bepalingen van toepassing te verklaren in het bestek zelf.
***
Heeft u vragen over de beoordeling van (onvolledige) offertes, de kwalificatie van materiële vergissingen, de grenzen van regularisatie of over overheidsopdrachten in het algemeen? Het gespecialiseerd overheidsopdrachtenteam van GD&A Advocaten staat met zijn aantoonbare ervaring steeds klaar om uw bestuur met raad en daad bij te staan. Aarzel dus niet om ons te contacteren bij vragen daaromtrent!
[1] RvS 11 mei 2026, nr. 266.641.
[2] De opdracht situeerde zich in de speciale sectoren. De aanbesteder in casu koos als plaatsingswijze voor een vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande oproep tot mededinging overeenkomstig artikel 123 Overheidsopdrachtenwet.
[3] RvS 13 maart 2024, nr. 259.116; RvS 2 mei 2022, nr. 253.627; RvS 28 december 2020, nr. 249.339.
[4] RvS 6 november 2018, nr. 242.845.
[5] RvS 2 mei 2022, nr. 253.627; RvS 18 februari 2020, nr. 247.079.
[6] De Raad trekt daarmee de lijn uit zijn eerdere rechtspraak door, waarin de Raad ook aangaf dat de regularisatie van een (finale) offerte niet mag leiden tot het indienen van een de facto nieuwe offerte. Zie o.m. RvS 21 april 2023, nr. 256.324 en RvS 17 november 2023, nr. 257.926.
